股权代持的法律风险提示和防范策略(李用华律师)《委托持股协议》模板

现实生活中，基于自身情况或商业考虑，公司常有股权代持的情况，隐名股东（实际出资人）与（名义出资人）显名股东约定股权代持，由显名股东代隐名股东行使股东权利、履行股东义务。

我国法律承认隐名股东的权利。

隐名股东和显名股东之间是典型的合同关系，双方通过合同确定权利义务，除隐名股东出资，享有出资权益，显名股东以自己的名义在隐名股东授权下行使股东权利外，隐名股东不能自己对公司直接享有其他股东权利，如行使表决权；查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的权利，但可借助显名股东来间接行使。

隐名股东不被记载于股东名册、公司章程、工商管理登记文件中，形式上不具有股东身份，而显名股东形式上是公司股东，但其没有向公司履行出资（或认缴出资）义务，缺乏成为股东的实质要件。

不但其内部容易产生纠纷，涉及公司或公司以外的第三人利益均容易产生纠纷。

一、隐名股东的风险提示
隐名股东存在道德风险、显名不能以及股权因离婚、继承派生的确权纠纷。

道德风险包括协议不履行、无权处分、滥用权利和怠于履行权利。

1、显名股东无权处分
股东的权利受到损害。

当显名股东欲侵吞股权时，如果隐名股东没有证据表明自己实际出资或认缴出资，且与显名股东有代持的合意时，隐名股东将不被视为具有股权权益。

《公司法司法解释（三）》第二十五条规定，显名股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《民法典》第三百一十一条的规定（善意取得）处理。

显名股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求显名股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

显名股东恶意处分代持股权。

如股权被质押，股权被转让给第三人，并已经办理了工商登记手续，在这种情况下适用善意取得的规定，股权将旁落第三人，此时隐名股东只能基于股权代持协议追究显名股东的责任。

隐名股东身份的认定需满足两个条件：隐名股东出资和代持的合意。

（1 ）出资
在黄冈亿和化工有限公司与湖北祥云（集团）化工股份有限公司与胡华文的股东资格确认纠纷案中【最高人民法院（2014 ）民二终字第145 号】，亿和化工公司主张其对祥云公司拥有股权，法院认定亿和化工公司未向祥云公司实际出资，亿和化工公司仅以其向银行的申请流动资金贷款的行为和银行内部之间的批复文件，不足以证明亿和化工公司与胡华文存在共同收购祥云化工公司股份的事实和双方共同收购祥云化工公司股份的意思表示，亿和化工公司与胡华文之间也不存在合作收购祥云化工公司股权的情形，胡华文合法取得祥云化工公司的股份。

如果没有出资，或与其他股东共同受让股权的意思表示，则不具有隐名股东身份资格。

本案对于亿和化工公司向银行借款投入祥云公司从而取得股权的主张，没有满足其与祥云公司继受股权的合意、与胡华文共同投资的合意、由胡华文代持的合意，只能认定股权系胡华文所有。

（2 ）股权代持的合意
在王云与青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷案中【最高人民法院（2014 ）民二终字第21 号】，青海省高级人民法院一审认为，隐名股东王云和显名股东王辉系兄弟关系，王云要求显名，虽没有书面代持协议，但提供的证据，包括证人证言足以认定在珠峰公司王辉代王云持有股权的部分事实成立。

最高人民法院认为，王云如要取得珠峰公司股东身份，应建立在其与王辉及海科公司之间存在合法有效的代持股协议，且王云向珠峰公司实际出资，并经公司其他股东过半数同意其显名为公司股东的基础上。

王云主张登记在王辉和海科公司名下的珠峰公司相应股权应由其享有，但并未提供其与王辉及海科公司之间存在书面代持股合意的证据。

在王云与王辉及海科公司之间就2012 年 4 月增资过程中代持股事宜缺乏明确合意的情况下，结合上述资金的转入及流转过程，王云对于此次增资具有出资的意思表示并协商由王辉及海科公司代为持股的证据不足。

选择隐名出资方式而由他人代持股权的出资人，无权向公司主张行使股东权利。

王云基于投入珠峰公司相关款项产生的合法财产权益可依其他法律关系另行主张。

该案中，因为王云举证不能法院未支持其成为显名股东的主张。

上述案例表明，股权代持的合意应表现为合同，其形式亦包括书面及口头，但口头合意由于一方反悔容易出现举证不能的情况。

民事法律行为须满足意思表示真实、行为主体适格和不违反法律。

如果满足了隐名股东出资和代持合意，但不符合法律规定，代持行为也无效。

在徐章良诉汪沁筠、张擎、第三人上海鑫泽日用品百货公司股东权纠纷案中【上海市第一中级人民法院（2007 ）沪一中民三（商）初字第113 号】，徐章良作为外国人假借国内个人名义开办内资企业属于规避我国法律关于外商投资须经行政审批强制性规定的行为，徐章良的出资行为无效。

如果公务员实际出资且达成代持合意，由于违反了《公务员法》不得从事或参与营利性活动，亦应认定无效。

2、代持股权协议无效
委托他人持股行为违反了相应法律法规的强制性规定，致使代持协议无效，给隐名股东造成损失。

如公务员委托他人代持股无效。

3、隐名股东显名化障碍
未经公司其他股东过半数以上同意，并且其他股东放弃优先购买权，隐名股东无法显名化。

4、显名股东死亡引发继承纠纷或离婚纠纷
因代持股权登记在显名股东名下，当其离婚时，其配偶可能会将该代持股权作为夫妻共同财产要求加以分割；而当其死亡时，其继承人可能将该代持股权作为遗产继承。

隐名股东不得不卷入相关纠纷案件中，才能拿回自己的财产权。

5、显名股东自身负债引发股权被冻结拍卖
《公司法司法解释三》第26 条第1 款规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为显名股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

当显名股东出现不能偿还的债务时，法院和其他机关有权依法查封其代持股权，并将代持股权用于偿还债务，从而使隐名股东的权益落空。

6、显名股东滥用股东权利
包括公司重大决策事项的讨论和表决权、选举权和被选举权、红利分配权、股东（大）会临时会议召集请求权和提案权等。

7、显名股东怠于行使股东权
当隐名股东的权利可能受到损害，需要显名股东积极行使股东权（如知情权、损害赔偿请求权等）以维护隐名股东权利时，显名股东可能怠于行使股东权，从而使隐名股东的权利受损。

二、隐名股东的风险防范策略
基于上述股权代持的法律风险，我们提出以下防范建议：
1、签订书面代持协议，明确双方权利义务
代持协议是双方股权代持合意的载体和证据，也是判断双方权利义务的依据，更是隐名股东投资权益的保障，因此签订书面的股权代持协议非常重要，必要时可以进行公证。

隐名股东应保留出资打款到公司或者通过显名股东出资打款的流水凭证，作为证据保留，杜绝隐患。

2、代持协议中明确显名股东的违约责任
为防范显名股东道德风险，隐名股东可以在代持协议中明确显名股东行使股东权的具体方式，或要求显名股东书面授权隐名股东信任的第三人，由该第三人代理显名股东行使股东权。

也可以在代持协议中约定显名股东违反防范上述情形出现的条款时应当承担的违约责任，加大显名股东的违约成本，使其有所顾忌而不敢轻易违约。

3、将代持股权抵押给隐名股东
为防范显名股东将股权越权处置，可将代持股权抵押给隐名股东并办理抵押登记，这样在显名股东抵押或转让股权时，均需要隐名股东签名，受让人受让股权时，只要在登记机关查阅，就可以知悉股权被抵押的情况，促使其审慎买受股权。

4、与显名股东事先签订股权转让协议，并取得公司其他股东半数以上同意和全体股东放弃优先购买权的书面声明
有限责任公司，为排除在将来显名化障碍，隐名股东可事先与显名股东签署股权转让协议（显名股东将其代持的登记在其名下的股权转让给隐名股东），并取得公司半数以上股东同意书面意见和全体股东放弃优先购买权的书面声明，这样隐名股东可排除未来显名化障碍。

（股份有限公司中，隐名股东的显名无须“经公司其他股东半数以上同意”这一障碍）
5、代持股权被保全或强制执行时，可提出异议
当代持的股权因显名股东自身债务问题被采取保全或强制执行措施时，隐名股东可以提出执行异议之诉或提起确权之诉，以对抗保全和强制执行。

6、通过信托规避风险
隐名股东可以设立股权信托，双方签订信托协议，以显名股东为受托人，以自己为受益人，将股权委托给显名股东，由显名股东对股权进行管理。

因信托财产的独立性，代持的股权并非显名股东所有，股权（收益）成为只服务于信托目的的“目的性财产”，从而不受显名股东离婚、死亡时的财产分割的困扰。

三、隐名股东显名路径
在取得隐名身份的前提下，如果主张成为公司正式股东，实际是显名股东将股权转让给隐名股东，除了满足股权转让行为要件（达成合意或司法裁判）外，还需要满足其他股东半数以上同意、其他股东放弃优先购买权。

《公司法司法解释（三）》第二十四条规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

实际出资人虽然符合隐名股东的实质要件，但其主张获得股东地位，还需要其他股东半数以上同意，体现了维护有限公司人合性的法律宗旨。

隐名股东显名需满足达成显名合意、获得其他股东过半数同意。

如果诉诸法院确权显名，则法院需要根据构成股东身份的实质要件、形式要件等综合判断，同时也需要获得其他股东过半数同意，诉讼中的通知行为亦有效。

在张建中诉杨照春股权确认纠纷案中【《最高人民法院公报》2011 年第5 期】，上海市静安区人民法院认为：
原告张建中、被告杨照春之间股权代持协议系当事人真实意思表示，合法有效，确认争议股权为原告所有。

争议股权虽应为原告张建中所有，但原告并不当然成为绿洲公司的股东，股
东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

因此，被告为原告办理相应的股权变更登记手续，应当由绿洲公司其他股东过半数表示同意。

审理中，法院在绿洲公司张贴通知，并向绿洲公司部分股东发出通知，如绿洲公司股东对原告张建中、被告杨照春之间的股权变更登记有异议，应按规定收购争议的股权，并于2009 年12 月31 日前回复。

嗣后，马卫忠等八位股东（过半数）同意股权变更登记。

因此，张建中、杨照春之间股权变更登记的条件已经成就，原告要求被告履行相应股权变更登记手续的诉讼请求，符合事实与法律依据，应予支持。

该案中，法院在诉讼过程中，由法院向其他股东发出通知，以此考察其他股东是否过半数同意以及满足其他股东行使优先购买权的权利，从法律实体和程序上满足隐名股东显名的条件。

如果法院不主动作为，上述行为需要隐名股东自行通知并满足法律要求。

如公司召开股东大会，通过决议，允许显名股东将股权转让给隐名股东。

同时，其他股东出具放弃优先购买权声明，隐名股东才能和显名股东签订股权转让协议、股权登记变更后正式成为公司股东。

综上，对于隐名股东身份的确认（享有投资收益）和办理股权变更登记确认股东身份，原告的举证范围和责任增大，因此，隐名股东在起诉时的诉讼请求需表述清楚，是需要法院确认股权代持协议有效、确认显名股东名下的股权份额归自己所有、显名股东向原告支付前述股权等值之金额、收益分红；还是要求公司为自己签发出资证明书、记载于股东名册并办理股东变更登记。

不同的诉讼请求，被告不同，举证责任不同。

涉及到隐名股东与显名股东纠纷时，应适用合同法相关规定处理，一般应将显名股东列为被告：涉及到隐名股东要求显名时，应适用公司法相关规定处理，将公司列为被告，显名股东列为第三人。