法律职业行为规则第一章

法律职业行为规则
台湾过去所推动的司法改革，往往偏重制度层面的专业问题，事实上，人是影响法制成败极重要的关键，而法律人的职业伦理攸关司法改革的成效。

法律人有专业无伦理是盲目，有伦理而无专业是空洞的，专业和伦理都是司法改革成功的必要条件。

——翁岳生
一方面区别律师与法官在实现正义的过程中所扮演不同角色的问题，另一方面则是探讨律师在面对委托人利益及法律规范有所冲突时如何应对的问题。

⏹法律学问
⏹社会常识
⏹法律道德
孙晓楼《法律教育》
有社会斯有法律，有法律斯有社会。

--拉丁法谚
法治是法律人之治
徒法不足以自行
－－孟子
最低层次的伦理规范——大众一般伦理
中等层次的伦理规范——公职人员伦理
最高层次的伦理规范——法律人的伦理
德才兼备
德——职业伦理；才——技术伦理
Professional Responsibility
《THE RULES OF THE LEGAL PROFESSION》
从我迈入法学院的这一刻起，就成为这个正义使团的终身卫士。

……法律为维护每个人的正当权利而战，寻求公正的司法和社会正义；任何权力都不能超越于法律之上，任何权力都不能未经合法程序施于个人的生命和财产；有权利就有救济。

我将用我的一生见证和传扬法律的精神，永不止息。

法律职业者运用职业伦理规则处理各种复杂的法律问题的能力，以及对法律职业所应有的根植于灵魂深处的神圣感、敬畏感和责任感。

参考书
1、法律职业行为规则论，王进喜主编，北京大学出版社
2、法律职业伦理，李本森主编，北京大学出版社
3、律师职业行为规则概论，王进喜主编，国家行政学院出版社
4、法官职业道德教程，曹建明主编，法律出版社
5、法官行为与职业伦理，怀效锋，法律出版社
6、司法的理念与制度，贺卫方，中国政法大学出版社
7、美国律师协会职业行为示范规则，王进喜译，中国人民公安大学出版社
8、美国律师职业行为规则理论与实践，王进喜著，中国人民公安大学出版社
9、陈长文等：《法律人，你为什么不生气——法律伦理与理想的重建》，法律出版社
10、安索尼T.克罗曼：《迷失的律师》，法律出版社
taoch1028@密码2009-2010
第一章绪论
第一节法律职业和法律职业共同体
一、法律职业
（一）法律职业的概念特征
profession与occupation
职业的特征:
1、权威、责任和信任之间存在着密切联系；
2、具有自治性和独立性；
3、实行同业监管；
4、将声誉和荣誉而不是金钱作为主要目标；
5、以为公众服务为指向。

----罗伯特·戈登
法律职业(legal profession)是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、取得国家规定的任职资格而专门从事法律工作的一种社会角色。

法律职业是由操作法律事务并以实现法律价值作为共同终极目标的一类人的活动所构成的职业。

（二）法律职业者的概念和特征法律职业者指专门从事司法及其他法律活动、具有国家授予的特定专业资格的职业法律工作者，特指从事法律实务工作的法律家，包括法官、检察官和律师。

法律职业者是一个拥有共同专业的法律知识结构、独特的法律思维方式，具有强烈的社会正义感和公正信仰的整体。

法官、检察官、律师
法学家、立法者
警察、仲裁员、公证员
司法调解员、法律服务工作者
广义法律职业：一般意义的法律工作者狭义法律职业：法官、检察官、律师法律辅助职业：警察、书记员
与法律相关的职业：法学家等
⏹严格的资格准入
⏹具备系统的法律知识和广博的知识
你们的观念本身是资产阶级的生产关系和私有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。

——《共产党宣言》
这不限于对个别条文的咬文嚼字的分析，更重要的是刻意追求法律整体的逻辑一贯性和条文之间的关联性，注重对于规范的合理性涵义的推敲和综合操作，留心于确认法条背后的共通规则和指导原理。

攻读法律的学生，如果对其本国历史都很陌生，那么他就不可能理解该国法律制度的演变以及该国法律制度机构对其周围的历史条件的依赖关系。

如果他对于世界历史和文明的文化贡献不是很了解，那么他在理解可能对法律产生重大国际问题时会处于不利地位。

如果他不太精通一般政治理论，不能洞察政府结构与作用，那么他在领悟宪法与公法等问题时就会遇到障碍。

如果他未接受经济学方面的训练，那么他就无法认识到法律问题与经济方面的关系，而这种关系在许多法律领域中都存在着。

如果他没有受过哲学方面的基础训练，那么他在解决法理学和法学理论的一般问题时会感到棘手，而这些问题往往会对司法和其他法律程序产生决定性影响。

——博登海默
具有法律思维
一切依法办事的卫道精神，兼听则明的长处，以三段论推理为基础三个方面。

——季卫东
运用职业术语进行观察、思考和判断；通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯，表现得较为稳妥，甚至保守；注重缜密的逻辑；谨慎地对待情理与情感因素；注重活动过程以及标准的形式性；只追求程序中的相对“真”；法官的判断结论总是非此即彼。

——孙笑侠
经济思维
法律思维——合法性思维，
以权利为中心
政治思维——以权力为中心
特征遵从和信奉法律程序性思维
理性思维
法律思维
用证据说话
法律是天子和天下人一同遵奉的。

如今依法律应该这样判定，如果非要更改，随便加重处罚，那么，这样的法律就不会取得人民的信任。

廷尉处理必须公平。

廷尉是天下公平之所在，一旦有倾斜，天下使用法律时就会任意取轻或取重，希望陛下明察。

——张释之
其次，法律思维是程序性思维；
再次，法律思维是理性思维。

最后，用证据说话。

问题
⏹律师代表公平正义，还是代表当事人的私人权利和利益？
⏹法官的职能是为当事人提供法律服务，还是维护公平正义和法律秩序？
⏹检察官“国家和社会公共利益代表”的身份是否意味着检察官的刑事起诉本身已代表正义，这种公共利益代表的身份是否允许检察官介入私人之间的普通民事纠纷？
1职业性质不同
⏹律师是自由职业者
⏹检察官是政府的雇员⏹法官是法律的守护者
2职责不同
对律师而言，由于职业特点（千方百计使被代理人胜诉），因此，他们毫无选择地从有利于被代理人胜诉的结论出发，挖空心思去寻觅有关前提（先例、规则和原则以及一切足以使法院重视的标准）。

——弗兰克（美国法官）两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找，比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。

——戴维林（英国法官）两刀相割，利钝乃知；两论相辩，是非乃现。

⏹间接地对法律负责
⏹间接地对法律负责
⏹独立地、直接地向法律负责。

3追求的直接目的不同
4所处的立场不同
5思维不同
律师从结论到前提；检察官从事实到法律。

“把过多的社会责任压在这个角色（指律师）头上，不仅是不公正的，而且还可能使这一职业发生畸变，所以说，直接的寻求和追求社会正义，本来就不是律师的职责。

律师是有他的职责的，他的职责就是不论他的顾客是什么人，在收取顾客费用的同时，就提供尽善尽美的法律服务，使他的顾客能够最大限度地利用法律保护自己公民的权利。

当这个社会上的每个人，在必要的时候，都能通过这样的法律服务充分享有公民的权利，真正的社会正义就已经充分得到体现了”。

－－林达
二、法律职业共同体
1、法律职业共同体的概念
法律职业共同体（legal community）是指以法官、检察官与律师为代表的，受过专门的法律专业训练，具有娴熟的法律技能与法律伦理的人所组成的自治性共同体。

职业的共同体、
知识的共同体、
信念的共同体、
精神的共同体。

2、法律职业共同体的特征：
共同的教育与培训的背景
第一，确保法的确定性；
第二，彼此之间相互理解、互相尊重；
第三，法律人形成法律职业共同体的基础。

法律是一门艺术，在一个人掌握它之前，需要长期的学习和实践。

法律是审理陛下臣民诉讼的金权杖和标准，正是依靠法律，陛下才得以安然无恙。

国王不受制于任何人，但受制于上帝和法律。

——柯克
对法律的崇敬和信仰
正是因为有了这样一个阶层，普通法才发展为一套严密的体系，才抵挡住了所有外部的竞争和削弱它的企图；法律的权威才越来越高，成为王国内的最高因素；才形成了法律至上的理念传统。

思考题
我们说法官要“兼听则明”，为什么国王詹姆斯在听了双方的陈述之后，就不知怎么判了？
⏹具有共同的利益
⏹具有共同的职业伦理
“视彼儿女，犹我兄弟…余必依吾能力与判断，以治病人，永不存损害妄为之念。

余必保持行为与学术之圣洁。

…凡入人家，皆为治病，余决不作任何谬妄损害之企图，尤不冒渎人身。

…医学处世，凡所见闻有不应宣泄者，余当永守秘密…”
——希波克拉底的誓言
法律人的誓言应当是什么？
“就像一片孤叶，不会未经整株大树的默许就枯黄，作恶者胡作非为的背后，并非没有你们大家隐匿的允诺。

”
——黎巴嫩的文豪纪伯伦所有有志的法律人，我们不但不能容许自己成为败坏法律人名声的那片“枯叶”，也绝不能容许自己成为枯叶萎黄的“隐匿允诺者”。

独立而强大的职业法律家阶层的存在对于中国走向法治是绝对必要的。

如果没有一批像柯克那样敢于向国王说不的法官，没有一批像斯塔尔那样敢在总统头上动土的检察官，没有一批像林肯那样成为政坛领袖的律师，中国就不可能有真正的法治。

第二节法律职业伦理
一、职业道德
1、道德和伦理
道德是指人们的行为规则或规范，是人类社会特有的普遍的主流意识。

伦理是处理人与人、人与社会、人与自然之间关系的规范。

2、道德和法律
（1）联系
法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。

法律维护道德，也维护不道德。

道德支持法律，也破坏法律。

（2）区别
合法的不一定合乎道德，而合乎道德的也不一定合法。

3、职业道德
职业道德在职业范围内形成的比较稳定的道德观念、行为规范和习俗的总和。

它是调节职业集团内部人们之间关系以及职业集团与社会各方面的行为准则，是评价从业人员职业行为的善恶、荣辱的标准，对该行为的从业人员有特殊的约束力。

二、法律职业道德
（一）法律职业道德的概念和特征
法律职业伦理是指法官、检察官、律师等法律职业人员在其职务活动中与社会活动中所应遵循的行为规范的总和。

1、主体的多样性与特定性的统一
2、内容的普遍性与特殊性的统一
3、实施的他律性与自律性的统一
（二）法律职业道德和大众职业道德
1、一般伦理的多元化和法律职业伦理的同质化。

2、职业伦理对抗大众伦理。

因角色而异的行为
法律可以被定义为不受任何感情因素影响的理性
－－亚里斯多德。