从奥斯丁的法律思想看中国法制

从奥斯丁的法律思想看中国法制
——以奥斯丁《法理学的范围》为例
李广进
（中国人民大学法学院2009200505，北京海淀100872）
摘要：约翰·奥斯丁是西方分析法学派的开创者，师承边沁的他，有强烈的功利主义色彩。

他的主要思想集中体现在《法理学的范围》一书中，他通过不断地努力，希望在法学实证主义的思潮中，开启分析法学的学术风格。

他的思想经过后人的不断努力最终对社会产生了深远影响。

在对法的不断严格分析中，表述了自己的法律思想。

虽然一些理论存在着许多不足，但是，他的思想对处于法制建设中的我国来说，仍具有重要的指导意义。

关键词：命令道德法律主权
分析法学起源于十九世纪三十年代的英国，创始人为英国著名法理学家约翰·奥斯丁。

其主要学说集中体现在他在大学作教授期间所整理的讲义，即《法理学的范围》一书中。

他从对法的定义进行严格解释的角度对法的研究对象进行了界定，并进一步运用逻辑分析的方式阐释了自己对法的认识。

虽然，他的好多关于法的论述在后世遭到一些学者的批判，被指出存在好多漏洞，如关于对命令好恶不加以区分，关于法的范围的划定过于狭窄等。

但是，我觉得，作为分析法学的开山之作，在资本主义中期产生具大影响的论著，对于现代中国仍有较大的解读和思考意义。

一、法是一种命令。

奥斯丁在本书的导论中就谈到，“准确意义上的法，具有命令的性质。

如果没有命令的形式，无论何种类型的法，自然不是我们所说的准确意义上的法。

”1事实上，在我们的生活中，我们所言谈的法是多种多样的。

奥斯丁将广义的法分为了四类：神法，实际存在的由人制定的法（实在法），实际存在的社会道德，隐喻意义上的法（如舆论宣传中所形成的规则）。

随着社会的不断发展，至少在我们国家，应该是绝大多数国家都已经以各自的形态所存在着，而且，这四类法的形式几乎囊括了所有的人类可触及的方方面面。

（这里的上帝法与自然法有一定重合部分，但并不仅仅是自然法。

是在历史上认为的上帝对人类所立的法）然而，这四种类型的法却并不全是现代法学教育所研究的对象。

奥斯丁指出，“‘法’这一术语，就其最为普遍的理解方式而言，并且，就其严格含义的语词使用而言，可以认为是
1
一个理性存在为约束另外一个理性存在而制定的规则。

”2这句话有点拗口，但是我们可以很清楚地看出其关键在于“约束”二字。

从“严格”与“约束”的角度出发，我们不难分析出，我们所研究的法律本身，都是一种命令。

在对命令进行进一步的阐释的时候，奥斯丁指出，命令的内在因素为“制裁”和“强制服从”——“在一个命令没有被服从的条件下，或者，在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么，一般来说，这个不利后果就可以被称作‘制裁’，或者叫作‘强制服从’。

”3这一点被后世所广泛诟病，因为这里没有明显区分主权者的要求和强暴者的命令。

但是，奥斯丁却指出了，法律是政治优势者制定的。

诚然，强暴者的命令我们当然不能将其认为是正义，但是，对于我们却可以作出我们的理解。

笔者认为，正义，就是政治上占优势的人的利益。

而现代民主的一个主要功能便是将国家尽可能地交付政治上占优势的人手上。

对于一个民主国家而言，这样就可以避免那个矛盾了。

从奥斯丁的角度来说，真正可以称得上是法的，只有上帝法和实际存在的由人类制定的法。

因为只有这两种法才是具有约束力的命令。

而对于中国而言，事实上应该是大部分国家，我们都知道，上帝法对人类的约束其实已经仅仅束于宗教的世界中了。

对于世俗生活而言，可以对我们产生约束的命令，其实只有实际存在的由人制定的法。

明白了这一点，对我们的法制生活是非常重要的，因为只有明白了这一点，我们才能在生活中正确地适用我们的法律来维护我们正常生活的秩序，这也是历代法家流派为什么一定要首先回答什么是法的原因所在。

如果我们都还没弄清国家真正想约束我们的东西是什么就想妄谈法制的话，那绝对是空想。

诚然，人类社会不是数学公式，可以用严格的法律制度简单而且高效地管理好，但是，时至今日，在对人类约束力最大的刑法界，依然适用着这种严格约束的命令。

现代刑法学普遍确认了“罪刑法定”主义原则，其根本出发点就在于对人类最底层的权力的尊重。

只有这一层确立了正常的秩序，人类的其它生活的秩序才成为可能。

在这一点上，我国从1997年刑法开始禁止刑法类推，主张“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”这一刑法适用的基本原则，不可不说是我国法制建设的一个重大里程碑。

但是，经过了十几年后，甚至在今天，我们的刑法依然没有做到这一点。

特别是信息传播日益加快的今天，舆论和道德的力量正在深刻地影响着我们刑法的实施，这一点在传统道德于人民心中根深蒂固的我国犹为严重。

因为，我们的人民相信道德胜于我们的法律，相信只有道德层面的正义要比法律层面的正义重要得多。

这就让我们的法官很为难了，不说我们的法官有没有在法律后面开后门，即使他
2约翰·奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第13页
3
们从严格解释的刑法学角度给出了法律上真正的正义，如果严重背离我们人民的道德标准，公正也有可能变成枉法裁判的。

美国的辛普森杀妻案的结果不会在中国出现，因为美国人民相信，只有法律正义才是维护人类正常秩序的根本之道。

当然，我们也不能因此而否定道德在法制建设中的巨大作用。

这一点将在下文具体阐述。

二、无法割舍的法律与道德。

作为边沁的徒弟，奥斯丁对于功利理论坚定不移。

“我深信功利理论的真理性，以及重要性，从而，十分迫切地希望别人接受这一理论。

”4因为奥斯丁的这个学术背景，他很自然地在法的研究中将社会伦理纳入进来。

奥斯丁从功利主义出发，将道德与法律联系在一起。

他认为，道德是衡量人类利益的一种标准，而法律则是对个人所要求利益的一种限制。

这是一种既区别于中古西欧关于法与道德的传统认识，又与启蒙时期的思想家的认识相异。

在古代，法律与道德是不可分的，法律即道德，道德与法律是等同的。

作为正义与道德化身的神法是这一时期法律思想的真实写照。

《汉谟拉比法典》记载的著名的同态复仇法便是一个例子，道德上的要求上升到法律，最直接地体现在因果循环。

中世纪的一些神学家也认为道德和法律关系的核心是上帝决定一切。

奥斯丁认为，“现代法学家，将真实存在的法和真实存在的社会道德分为自然意义上的法和实在意义上的法。

前者，是指以神法作为基础的真实存在的法与社会道德。

后者，是指纯粹由人建立的真实存在的法与社会道德。

”5可见，道德与法本身便是一种无法分开的关系。

我们可以将这里的神的意志看作是公共意志（这其实是我的理解。

笔者认为，在古代，科学技术的限制让人们无法正确认识自然，更无法改造自然。

神的出现让他们相信他们的共同利益可以得到保护，所以，笔者认为在古代，神的意志代表的是公共意志）。

公共意志确定了人们的普适的价值观念，长久之后便成了我们所说的道德。

当一个小地方的道德在其它地方也成为道德的时候，这便有了立法的需要。

当一股强大的政治势力掌握政权后，便有可能在更大范围内推广这种道德。

或者我们可以这样认为，我们的道德其实是两部分的，一种是以立法的形式加以确立的道德，另一种是在社会大众的意识中存在着的。

前者多与人的切身利益相关，而且关系密切，后者则多以满足人的精神需要而存在。

又或从功利主义出发，前者能够满足所谓绝大多数人的最高利益，而后者所满足的人的利益相对较低。

我国的法制建设中有一个很重要的口号是“依法治国与以德治国相结合”“依法治国为主，以德治国为辅”。

我们的国家也日益意识到了道德与法律的诸多关系，才提出这样一个口号，文化建设中也将精神文明建设纳入为重要组成部分。

但是，不可否认，我国当代的国民道德水
4约翰·奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第9页
5
平不容乐观，道德缺失已经成为社会的一个重大问题，经济的发展并没有带来道德水平的齐头并进，反而大有不如改革开放之前的趋势。

前几年的彭宇案彻底将我国国民道德水平的缺失现象公之于众，就连我们的法官都不认为我们的市民有这样最基本的道德水平。

虽然，法官的判决中的一句“根据常理”让他成为众矢之的，但是，我相信绝在多数的中国法官都会这样判的，只是他们不一定会将判决理由这样写出来就是了。

同样，我也相信中国有好多像彭宇这样好心的人，但是，同样也有好多和他相反的人。

而且经过彭宇一案后，社会对道德的恐惧心理又增加了，道德水平又下了一个台阶。

针对我国这种道德缺失的状况，有学者指出应该“以德入法”“以德入刑”的观点。

这种思考，笔者认为，是非常积极的，在一些方面也是非常必要的。

如民间的许多为大家普遍接受的社会风俗而又对社会秩序影响较大的，特别是在民事法律方面，将是非常有利于维护社会的稳定的。

但是，有些方面却只能由人们的道德水平来维护。

如果将所有应该由道德来调节的都诉诸于法律，不仅仅是司法成本的提高和社会公共负担的加重，更有可能将人类这一社会类型的社群的性质彻底打破，人与人之间的关系将彻底破裂。

随着时间的流逝，我可以相像以后的法制社会会是一种怎样的社会，但是我却无法也不敢相像一个全部由法律来调节社会关系的社会。

三、实际存在的由人制定的法的特点。

“一项实际存在的由人制定的法，其基本特点（或使这种法区别于其他所谓法的特点），一般来说，是可以以这样的方式加以表述的：所有实际存在的由人制定的法，或者，我们径直而且严格地使用的‘法’一词所指称的法，是由掌握主要主权的个人，或者集体，对独立政治社会之中的一名成员或一些成员制定的掌握主权的个人，或者群体，在独立的政治社会中，是独一无二的，或者是至高无上的。

换句话说，所有实际存在的由人制定的法，或者我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的法，是由独揽权力的主体，或者地位至高无上的主体，对处于隶属状态的一个人，或者一些人制定的。

”（6）6为了说明这一点，奥斯丁从主权与独立政治社会两个方面进行了严格缜密的分析。

奥斯丁认为，法律是主权者的命令。

“一个个人的主动权政府，或者一个集合性质的主权者群体政府，并不具有相对自己臣民而言的法律权利。

”7法律是由主权个人或者群体制定的，对与其相对应的独立政治社会的成员只是这种法律权利的客体。

首先，笔者不得不承认，奥斯丁的这一见解是不能让人满意的，从后世对他这一点的批评中我们就可以很清楚地发现了。

但是，奥斯丁的这一提法在法理学史上却具有重要地位，因为他鲜明地具体地指法律的特点。

这与先前的学者有很大不同。

先前的学者，大都将法律搞得比较抽象，如孟德斯鸠认为“法是由事物
6约翰·奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第11页
7
的性质首先出来的必然关系”，卢梭认为“法是公益的宣告”。

那么，我们就不得不探究奥斯丁这样对法律给予确定性的原因。

笔者认为，作为实证主义的开创者，他这样做的根本原因就是避免因为人们的“类比修辞活动”的关系，避免人们对于实际存在的由人制定的法律和其它社会现象的混淆。

从而，抛开奥斯丁为英国的扩张作辩护的部分不说（并不是这部分不值得研究，而是笔者在这里想讨论一下奥斯丁的理论中积极的一部分），奥斯丁的主权学说将政治生活的最根本起源揭示出来了。

一为君主或少数贵族对少数人掌握了主权，而对其臣民所制定的法律。

另一类是一个主权政府隶属于主权者而制定的法律。

而在这个事实中，主权者与相对义务者都是处于一个独立的政治社会中。

从这两点中，奥斯丁经过分析得出，“主权者政府对臣民的义务，部分是宗教的，部分是伦理的。

如果这种政府对其臣民具有法律义务，那么，它就不是最高统治者，而仅仅是一个从属性的政府。

”8
奥斯丁提出法理学不应包含立法学的内容，然而，却对立法理论有着重要的意义。

他的理论告诉我们，立法应该以以区别于其它社会现象为自己的重要目的。

只有正确的将这些与法律现象生活中的形形色色的社会现象所区分开，才能更准确地维护这个社会的正常秩序。

我国的立法从改革开放后逐渐加快了立法的步伐。

在这几十年的历程中，有成就也有失败。

笔者认为，这个过程应该是动态的。

因为，我们无法确定我们所面临的而在这个立法过程中我们可以针对一部适应现实的法律，却无法预知这个社会将以什么样的态势发展。

我们所能做的，就是及时将那些可以列入法律层面的社会现象逐渐收集起来并尽快汇编成法律。

举个简单的例子，就像在我国过去的流氓罪一样，随着时间的推进和政治经济形势的发展，流氓罪最终退出历史舞台。

我们不能希冀用一部法律来保万年之治，而应该通过不断地修改而使我们的法制不断地健全起来。

政府与臣民之间的关系也是现代中国所面临的一个重要问题。

而在另一个方面，在立法中，政府与人民的关系是非常重要的。

我国实行人民代表大会制度，人大代表是立法的真正主体。

而我们的政府是站在法律的优势地位上的，但是，我国的主权，根据宪法的规定的话，应该是掌握在人民手中的。

（虽然，根据奥斯丁的“命令”理论，他将宪法等部分法律排出了实在法的范畴，但是，根据现代意义上的法的概念，宪法属于实在法的范畴。

即使按照奥斯丁的理论，我们仍不能否定宪法在调节政府和人民之间关系上的作用）那么在我们的法制生活中，就无法避免政府与人民的关系。

作为主权者的人民在与政府的交往中，并没有处于一种优势的地位，相反，我们的政府由于信息的不对称而掌握了法律上的优势。

我们的政府的权力来自主权者，但是却将履行法律义务的责任推向了人民。

笔者认为，
8
这不是一个真正法制社会。

我们党在前几年提出了建立一个服务型的政府，我认为是很正确的，这样的政府才符合我国的政治体制结构，才能构建法制型的政府。

然而，人民却没有被赋予更多的监督权，政府也并没有真正做到完全服务于人民。

在笔者看来，真正的法制首先要处理好的便是人民与政府的关系。

如果政府与人民在法律制定的主体和法律上的地位上存在着颠倒，那么，人民与政府的矛盾也就无法得到彻底解决。

从这本书中，我们可以看出，约翰·奥斯丁对法制帝国的建立划定了完整的脉络。

在后世，经过其他分析法学派学者的不断努力，分析法学逐渐成为盛极一时的法学流派。

尽管他的理论在一些方面存在很明显的漏洞，以及不能完全适应现代社会，但是他的法律思想和将法律帝国建设成为像自然科学那样秩序的法制理想在当代仍为我们所关注。

以上便是笔者在粗略地读了约翰·奥斯丁的《法理学的范围》之后的一些看法，其中不可避免有理论上理解的误区和自我认识上的偏激。

对当下时政的分析也有较强的个人主观因素。

不当之处敬请批评指正。

我在读这本书的时候一直在思考我国的法学教育。

从我进入大学，学习法律至今，所学所得基本为应用法学的知识，学习具体的法条，但是真正的法律思想却很少接触。

笔者从奥斯丁的经历中可以看出，国外的法学教育在很大一部分是进行法律思想的教育。

（这一点，笔者是从这本书的成书过程得出的，因为这部著作本身就是一部讲义）一个真正的法制国家的建立不能只靠实体法律的约束，而在另一方面，要从最根本地法律思想教育做起。

为了法律而法律的做法不仅无法将法律的作用发挥到最大，相反，会使我们与法制越来越远。

参考书目：
1、约翰·奥斯丁，《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版
2、吴茗，《奥斯丁的分析法学略述》，
3、杨圣坤、姜宝超，《从命令到权威_读_法理学的范围_》，西部法学评论，2008
4、申世海，《法律命令与恶法亦法_介评奥斯丁的_法理学的范围_》，科技致富向导，2008
5、王斌，《浅析奥斯丁对法的概念之构建_以_法理学的范围_为中心的考察》，南方论刊，2008
6、王坚，《论奥斯丁的主权学说》，西南政法大学，2007。