无船承运人制度比较研究

无船承运人制度比较研究
宁烨;吴琼珊
【摘要】随着集装箱运输和国际货物多式联运的蓬勃发展,无船承运人在国际货物运输中日益发挥着不可替代的作用.然而,长期以来中国关于无船承运人的理论研究及相关立法却相对滞后,无船承运人的概念、性质、法律监管等问题尚不明确,造成中国货运市场秩序混乱.针对这一问题,在阐述了无船承运人的概念和法律地位的基础上,通过比较主要航运国家无船承运人管理制度的特点,并结合中国无船承运人业务实践,对中国无船承运人管理制度现存问题进行了分析,提出了完善中国无船承运人管理制度的建议,如推广无船承运人责任保险制度及明确无船承运人破产时债权实现的程序等.
【期刊名称】《东北大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2005(007)006
【总页数】4页(P410-413)
【关键词】无船承运人;货运代理;国际海运条例
【作者】宁烨;吴琼珊
【作者单位】东北大学,工商管理学院,辽宁,沈阳,110004;东北大学,工商管理学院,辽宁,沈阳,110004
【正文语种】中文
【中图分类】F552.1
一、无船承运人概述
无船承运人(non-vessel operating common carrier,简称NVOCC)出现于20世
纪五六十年代,在传统的货代行业中出现了一个群体,他们接受中、小货主的托运,将货物按航线、航期进行拼箱,向货主签发自己的提单,并以整箱货的形式向海上公共
承运人托运,赚取拼箱和整箱之间的运费差价。

这一个群体被称为无船承运人。

根
据美国现行的《1998年远洋航运改革法》的有关规定,无船承运人作为远洋运输中介人的一种,受美国联邦海事委员会监督管理,是指不经营船舶而提供海上运输服务
的公共承运人[1]。

菲律宾的规定与之完全一致。

欧洲各国也广泛采用了这一概念,
但并没有以立法的形式予以确认。

在其他国家的航运实践中,绝大多数国家认为无
船承运人是指本身并不拥有或经营远洋运输船舶,但却以承运人身份从事国际海上
货物运输业务并收取运费的人。

我国的国际航运实践中也活跃着大量的上述所谓“无船承运人”,根据《中华人民
共和国国际海运条例》(以下简称《海运条例》)第七条第二款规定:“无船承运业务是指无船承运业务经营者以承运人身份接受托运人的货载,签发自己的提单或其他
运输单证,向托运人收取运费,通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输,承担承运人责任的国际海上运输经营活动”[2]。

所以在我国,从事无船承运业务的经营
人就是“无船承运人”。

从无船承运人的上述定义可以看出,无船承运人既是承运人,又是托运人,但这种双重的法律地位又受到一定的限制。

具体表现为以下两个方面。

①无船承运人作为承运人仅限于公共运输范围内。

原因在于无船承运人相对于远洋公共承运人而言,其规模、资产、赔偿能力,以及对实际海上运输过程控制的能力都要小得多。

一旦承运
的货物在某一环节因某些难以预计的原因出现损失,无船承运人难以担负责任。

②
无船承运人无法对货物的交付进行实际控制,也无法对货物的承运拥有实际控制权。

如果由于真正的托运人的疏忽或过错造成远洋公共承运人承受损失,无船承运人必须向远洋公共承运人承担赔偿责任。

二、无船承运人管理制度的国际比较
1. 美国的无船承运人管理制度
无船承运人在美国从事经营活动,必须首先满足以下两个条件[3]。

①获得执照。

美国政府主管部门联邦海事委员会(Federal Maritime Commission,简称FMC)规定:“在美国的任何人除非持有联邦海事委员会签发的执照,否则不得作为远洋运输中介人从事活动,委员会如果确认申请人的经验和性质符合远洋运输中介人的要求,就可发给其执照。

②财政责任保证。

只有具有担保债券、保险证明或其他经认可的担保形式,才能作为远洋运输中介人从事活动。

而对经营者的国别、资本的性质等并无要求。

可见,美国政府对无船承运人市场的准入采取了较为宽松的原则。

外国资本在美国成立无船承运人公司享受国民待遇,但外国公司在美国从事无船承运人业务时,美国政府认为对美国托运人的风险上升,因而要求该无船承运人提供更多的财政责任保证。

美国FMC还设定了无船承运人在经营活动中的一些权利和义务:①无船承运人有向FMC报备的义务;②无船承运人有公开其运价的义务;③非歧视的义务;④不能收受佣金;⑤无船承运人不能够享受远洋公共承运人的反垄断豁免的特权,不能集体定价,或对运价水平进行商讨和协调;⑥无船承运人不能与真正的托运人(货主)签订服务合同,提供有差异的秘密运价,而只能使用公开的运价。

另外,FMC还通过对远洋公共承运人增加法定义务来控制和规范无船承运人的经营行为。

FMC对无船承运人设定的这些义务和限制,其主要出发点还是为了保护广大货主的利益,提高无船承运人市场的透明度,降低由无船承运人参与的运输过程的风险。

2. 日本的无船承运人管理制度
日本在1989年12月19日公布了《日本货运代理行业法(第82号法规)》,它是一
部规范无船承运人业务和运输代理人业务的法规,该法第三条规定,任何人意欲经营运输业务必须获得运输省的批准,在向运输省提出的申请书中应明确运输业务的类型,申请的业务计划书中还应说明运输方式、经营地区或区域、办公所在地、服务范围以及运输省适用法规等内容,申请人只能按批准业务计划书的方式和范围开展业务。

第五条第4款对外资进入该领域进行限制,即外资法人或外资超过1/3的合资法人不得从事运输业务。

可见,日本政府对于无船承运人市场的准入采取的是审批制。

但审批的标准比较模糊,掌握审批权力的运输省有很大的自由裁量权,意欲经营无船承运业务的经营人对政府是否批准其经营业务没有良好的可预见性。

但是,从日本外贸运输业发展的历史和现状综合进行考虑,这种市场准入的方法和措施是与日本无船承运人市场的发展相适应的。

3. 欧洲的无船承运人管理制度
欧洲很难找到专门规范无船承运人或货运代理人的法律法规,但是如果某人意欲从事这类业务,也必须从交通运输主管部门处取得执照,无船承运人的执照和单纯的货运代理人的执照分别取得,这也是无船承运人市场的准入条件。

欧洲自律组织----行业协会的力量很大,作为一个无船承运人而不是该行业协会的会员,开展经营时将会遇到很大困难,而行业协会对无船承运人入会的资格要求有两条:一是具有一定的工作经历和经验,二是有一定的责任保证----大多采用责任保险的形式。

只有具备一定的工作经验并拥有责任保证的无船承运人,才能加入行业协会,否则即使取得了执照,事实上也无法开展业务。

由此可见,在欧洲政府并没有强制规定进入无船承运人市场的“门槛”,而是通过民间的行业自律组织来确保进入无船承运人市场的经营者的资格和能力,降低了政府的管理成本,同时也能够将市场风险维持在一个较低的水平。

这应该是一种较经济合理的市场准入管理模式,但这也是以欧洲无船承运人市场发展成熟、规范运行为前提和基础的。

4. 中国的无船承运人管理制度
《海运条例》第七条规定:“在中国境内经营无船承运业务,应当在中国境内依法设
立企业法人。

”同时规定:从事无船承运人业务的企业,一是必须到国务院交通主管
部门办理提单登记,二是必须交纳保证金。

申请无船承运业务资格登记的主体包括
外国公司和中国法人企业。

无船承运人交纳保证金,既是市场准入的条件,同时也建
立起损害赔偿救济制度和承担行政责任制度,有利于防范和减少海运欺诈,保护当事
人的合法权益。

中国香港地区的管理模式与欧洲类似。

在香港,货主代理人和无船承运人的自律性
行业组织是香港货代协会,该协会是一个自律组织,对香港的货运代理的管理比较规范,对该会会员在香港签发提单与货物收据进行监管,以保证会员签发提单的信誉和
责任,而不是会员的货代企业要在香港开展业务则很困难。

三、中国无船承运人管理制度存在的问题分析
通过上述各主要航运国家无船承运人管理制度的比较,可以发现我国的无船承运人
管理制度尚存在很多问题,具体包括以下几个方面。

1. 行政法规不协调
长期以来,中国对外贸易运输实行船代分开、按行业归口管理的原则,货运代理业务
一直由外经贸部主管,经国务院批准的《中华人民共和国国际货物运输代理业管理
规定》(以下简称《规定》)也一直是管理该行业的法规。

中国的国际货运代理企业作为独立经营人,开展“无船承运人”业务已经有几十年的历史,以往被当做一个独
立而完整的行业来看待,提供“无船承运人”服务的货运代理公司遵照《规定》及
其《规定实施细则》来开展经营活动。

而中国交通部《海运条例》及其《实施细则》对无船承运人的相关规定则无疑表明,交通部将成为这一领域游戏规则的新制定者。

这势必造成行政法规不协调[4],政府主管部门之间在行政管理上容易发生冲突,货代企业也无所适从。

而在国际上,货运代理业务和“无船承运人”业务都是由同一部
门、统一法规进行管理的。

例如美国,FMC对远洋公共承运人和无船承运人采用的是一套管理系统,同时将对远洋公共承运人的管理和无船承运人的管理有机地结合
起来。

在这套系统中,既有市场准入的管理,又有对经营活动的管理,同时公布运价供公众查询,加强了公众监督,也为整个运输市场提供了基础信息。

电子技术飞速发展
和互联网应用的普及,使原先较为烦琐的运价公布和服务合同的报备变得更为简便
易行,根据美国的实践结果,该管理系统确实起到了规范市场,保护当事者利益,增加市场透明度的效果。

2. 保证金制度的防范作用较小
首先,《海运条例》制定的保证金制度一方面会占用企业的大量资金,不利于企业发展;另一方面也并不能保证托运人的损失完全得到赔偿,因为提单项下的货物款项往
往高达几百万元,如果发生货损货差,80万元的保证金显然难以起到有效的赔偿作用。

其次,当需要用保证金进行民事赔偿而无船承运人又破产时,如何实现该债权,《海运条例》对此并未作出规定。

再次,对于用保证金清偿债务的程序,《海运条例》也并未规定。

而美国对无船承运
人提供财政担保的规定则比较灵活,且形式多样,有效地降低了无船承运人参与的运
输过程的风险,从而有效地保护广大货主的利益。

3. 缺乏无船承运人责任保险
保证金是一种信用保险,其受益人是因无船承运人的不法行为而导致利益受到损害
的其他当事人;而责任保险的受益人则是投保人,它可以在不降低无船承运人责任的
同时,有效地降低其负担。

目前,国内保险公司还没有无船承运人责任保险条款,无船承运人的风险和责任没有保险保障。

部分无船承运人因而向国外的保险公司或互保协会申请无船承运人的责任保险[3]。

但是这种做法受到很大限制,一是因为选择国
外保险人投保费用昂贵,二是由于目前中国并未对外资开放责任保险,外国保险公司
或互保协会尚不能在中国成立分公司,以承揽无船承运人保险业务,因此这种保险还
得不到我国政府主管部门的认可。

虽然我国现行的保险市场与信用体系尚有待完善,保险在无船承运业务领域的作用
还不是很突出,但以保险方式代替全额交纳保证金方式,在今后的无船承运业务中将
会有很大市场。

四、完善中国无船承运人制度的建议
1. 统一行业法规,明确政府主管部门职能
首先,政府主管部门应协调并统一无船承运业和货运代理业相关的法律法规,《海运
条例》是与《海商法》一起规范航运市场的,但《海商法》本身对承运人及实际承
运人权利、义务的规定并不明确,且一直存在着争议。

因此,政府主管部门必须从整
个航运市场出发,协调各方面法规,建立一个完善的航运法律体系。

其次,要明确外经贸部与交通部的职能范围,使其各司其职;同时建议在交通部下设立一个由《航运法》明确授权的权力机构,对交通部负责,主要负责执行法律法规授权
的任务,具体包括以下内容:①对航运及其辅助产业经营者的资质依法审查,接受登记、颁发证件、接受担保和进行管理;②实施运价报备制度,并对运价的实施进行监督;③对外国的航运立法及政策进行调查,为涉外航运争议的解决提供方案;④为贯彻《航
运法》、《商船法》以及《港口法》发布命令,制定规章与规则;⑤对违反法律法规
的行为进行行政处罚;⑥建立各种基金,全面落实商船及航运扶持政策。

2. 建立并推广责任保险制度
首先,政府主管部门应选择一些信誉良好的保险机构承包无船承运人责任保险。

“中国人民保险公司”已向中国保监会申请开展这一险种,“太平洋保险公司”已
提出具体方案,同时,“英国TT保赔协会”、“上海东大保险经纪有限责任公司”
等单位也表示出合作意向。

中国保监会、交通部等有关部门应尽快地汲取各保险公司之长,选择最有利于无船承运人的保险公司进行合作,以配合中国市场经济发展的
需要。

其次,政府主管部门应有选择地认可国外保险公司或互保协会的无船承运人责任保险,使那些已向这些国外保险公司或互保协会投保了无船承运人责任保险的公司无
须再向中国的保险公司购买额外的责任保险。

同时,鉴于无船承运人队伍的不断壮大,也可以在中国设立一家无船承运人互保协会,以期改善中国无船承运人在经营活
动中所产生的责任无处投保,无法降低风险的情况。

另外,在《实施细则》中应当加
入有关无船承运人的责任保险的内容,鼓励无船承运人积极投保此险种。

3. 明确保证金清偿顺序
当应以保证金清偿债权而无船承运人破产时,应明确首先用保证金偿付该债权,补偿
请求人的经济损失,保证金如有剩余则列入破产财产,这可以充分保护该债权人的利益,也充分体现了设立保证金制度的目的。

当无船承运人宣告破产时,对于符合条件的破产申请,交通主管部门应从该无船承运
人保证金账户上予以划拨。

同时,交通主管部门应发出公告,督促因无船承运人不履
行承运人义务或履行义务不当所生债务的债权人申报其债权。

公告的期限应在法律中作出明确的规定。

即使属于因无船承运人不履行承运人义务或履行义务不当所生债务,如当事人未在规定的期限内申报,则该类债权人之后不得再请求以保证金来清
偿其债权,但其仍可以普通债权人的身份参加破产财产的分配。

这样做是为了保证
破产程序的顺利进行,对普通债权人来说也较为公平合理。

如果该类债权人的债权
不能通过保证金获得足额补偿,其未获清偿的部分仍可作为普通债权参加破产分配。

在无船承运人宣告破产后,如对其的罚款还未从保证金账户上划拨,则不得再行划拨。

因为罚款是国家行政机关对破产人的违法行为所给予的经济上的处罚,带有明显的
惩罚因素,在破产宣告后,如仍对破产人追缴罚款,等同于惩罚破产债权人,这显然不公平。

因此,为保证破产债权人的公平受偿利益,罚款不宜列入破产债权[5]。

4. 促进行业自律
我国的航运行业中已经出现了一些协会,如船东协会、货代协会、对外贸易经济合
作企业协会(以下简称外经贸企协)等。

这些协会为我国的航运管理带来了方便,例如外经贸企协在2000年8月30日正式开始为货主服务,并本着“为货主保障运输成本、质量和效益”的宗旨,于2002年5月与世界三大船东就码头作业费的问题进行了中国入世后的第一次正面交锋。

但是,上述协会仍需进一步自律,如应该不断地研究现行法律法规,引进先进适用的行业管理经验,协调无船承运人与各相关方面的业务关系,搭建各种平台促进无船承运人之间的交流,等等,从而为法律实施和利益调整营造良好的氛围。

参考文献:
[1]Joseph B. OSRA: the second year[J]. Journal of Commerce Special Supplement, 2000,18(2):15.
[2]耿利敏,梁琦. 无船承运人与货代[J]. 对外经贸实务, 2003,32(8):22-24.
[3]沈宇峰. 试论无船承运人的法律地位[DB/OL].
http:∥202.205.11.142/cdmd/mainframe.asp, 2001-11-01.
[4]郭峰. 货运代理的内容及法律地位(下)----兼评我国的无船承运经营人制度[J]. 水运管理, 2003,(1):24-27.
[5]邹海林. 破产程序和破产法实体制度比较研究[M]. 北京:法律出版社, 1995.312. Abstract:With the rapid development of containerized freight transport and international multi-modal transport, NVOCC has been playing an indispensable role in international transport market. However, the theoretical study on NVOCC and relevant legislation are lagging far behind for long in China. The concept and nature of NVOCC and the supervising system to it are not clear enough to make China's transport market in regular order. Expounding the concept and legal status of NVOCC, the different NVOCC management systems in several countries are compared
with each other to analyze some existing problems found in China's management system. Some suggestions are therefore put forward including setting up the system of liability insurance and the implementation procedures of creditor's equity when an NVOCC is bankrupt.
Key words:NVOCC(non-vessel operating common carrier); freight forwarder; international maritime regulations。