第十章 公司债

第十章公司债
【导语】
公司债是一种重要的有价证券，表彰了债权持有人
与发行公司之间的债权债务法律关系。

围绕公司债券，
可能会引发债券持有人、股东和发行公司之间的利益冲
突。

均衡这些利益主体之间的利益冲突，是公司债法律
制度的重要内容和目标。

本章主要讲述了公司债的概念和特征、公司债的主
要种类、公司债的发行、公司债转让和偿还以及转换制
度、公司债持有人保护制度等。

本章的学习重点是公司
债的概念和特征、公司债的发行条件、公司债的偿还等
内容。

本章学习的难点是与可转换公司债相关的法律制
度以及债券持有人的保护制度。

第一节公司债概述
一、公司债的概念和特征
我国公司法第160条规定，“本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。

”所谓公司债就是指以公司债券形式表现的公司债务。

基于公司债券的发行，在债券持有人和债券的发行公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。

概括地讲，公司债的特征主要表现为以下几个方面：
（一）公司债是以有价证券形式表彰的债权债务法律关系。

公司债券具有有价证券的流动性和收益性等固有特征。

公司债的投资者是不特定的社会公众，因
此，公司债是公司向社会不特定公众负担的债务。

发行公司是债务人，债券持有人是债权人。

公司债券与同属有价证券的股票在性质上明显不同。

（二）公司债是公司以发行公司债券这一有价证券的形式向公众募集的债务。

公司债务的证券化是公司债的标志性特征之一。

公司债券是公司债的载体，公司债除了有发行市场即一级市场之外，还有相应的转让市场即二级市场。

（三）公司债是公司所负担的集团债务。

同一次发行的公司债债券持有人所享有的权利是相同的，即公司债券持有人的地位是平等的，相互的区别只是所持有的债券的数量多少不同。

（四）公司债的标的以金钱为限，是一种金钱之债。

（五）公司债的期限一般较长。

公司债是公司为筹集长期资金而负担的债务，可以用于长期的投资，并使公司的长、短期债务结构合理。

对于公司而言，通过发行公司债券不仅可以筹集生产经营资金，而且有利于健全公司的财务结构，特别是负债结构，使得债务结构中直接融资与间接融资的比例协调、各种期限的债务结构趋于合理。

对于投资者而言，公司债券是一种相对于股票风险较小的投资工具，投资者购买公司债券可以比较稳健地获得相应的投资回报。

同时，发行公司债券，还可以满足企业越来越多元化的融资要求，增多证券品种，形成品种结构合理的证券市场，扩大证券市场规模，增加投资者的投资机会，有利于保证证券市场的长期健康发展。

二、公司债与普通公司债务的比较
公司债和普通公司债务的共同之处就是两者都是债权债务法律关系。

两者的不同主要表现在以下几方面：
（一）债权债务产生的原因不同。

公司债的产生是基于公司债券的发行，这是产生公司债的唯一原因，是合同之债的一种特殊情形；而普通公司债务的产生则是源于多种原因，可能是合同之债，也可能是侵权之债、不当得利之债、无因管理之债。

（二）债权债务表现的形式不同。

公司债以公司债券为表现形式，是一种证券化的公司债务，有相应的发行市场和转让市场，转让便利，易于流通。

普通公
司债务不以有价证券来表彰，是非证券化的债务，因此不易转让，难以流通，也不会有相应的发行市场和转让市场。

（三）债权人之间的关系和地位不同。

公司债是公司所负担的集团债务，同一次发行的公司债债券持有人所享有的权利是相同的，即公司债券持有人的地位是平等的；而普通公司债形成的原因是多元的，即使普通公司债的债权人人数众多，可能因债权的数量不同或受偿的优先次序不同等原因，而不能构成一个集团。

（四）管辖的法律规范不尽相同。

普通公司债务主要由合同法来调整。

公司通过发行公司债券来向不特定的社会公众举债，需要经过复杂的债券发行程序、法律上的管制更为严格，双方的关系主要受公司法、证券法的调整，当然也要受合同法调整。

三、公司债券与股票的比较
公司债券和股票都是有价证券，是公司向社会公众募集资金的两种重要方式，都要受到公司法和证券法等法律规范的调整。

两者的不同主要表现为以下几方面：
（一）两者所表彰的法律关系的性质不同。

基于公司债券产生的是债权法律关系，融入的资金属于公司的负债，不是资本金。

在购买了公司债券之后，投资者成为了发行公司的债权人。

基于股票发行产生的是股权法律关系，发行新股所筹集的资金成为公司资本金的一部分，投资者在认缴了新股之后，取得了公司股东的身份。

（二）投资者所承担的风险不同。

到期还本付息是基于公司债券所产生的债权债务法律关系的特点之一。

债券利息一般都是按照事先约定的债券利率计算，是固定的，不受公司经营业绩的影响。

然而，股票投资的特点之一是不得抽回投资，即不能要求公司返还股票投资的本金，而且投资回报一般都不能事先约定，无盈不分是基本的原则。

所以，债券投资的风险比股票投资要小，当然，相应的投资回报也有可能低于股票。

（三）投资者所享有的权利不同。

股票投资者是公司的股东，享有基于股东身份所产生的各种股东权利。

公司债券投资者是公司的债权人，在公司债券到期
之后，对发行公司享有请求还本付息的权利，一般情况下，没有参与公司经营管理的权利。

（四）发行公司的种类不同。

在我国，股票的发行公司只限于股份有限公司。

然而，公司债券的发行主体则不限于股份有限公司，国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司也可发行公司债券。

此外，发行股票和发行公司债券的条件不同，发行价格的管制不同。

而且，通过负债的方式进行融资，不仅能够使企业放大销售增长所带来的企业盈利，而且还是企业合理避税的途径之一，这一点不是股权融资方式所能实现的。

四、公司债券的经济功能
（一）满足公司的融资需求和投资者的投资需求
在一个成熟的市场经济体制下，对于公司而言，公司债券是融资的金融工具，公司可以通过发行公司债券筹集生产经营资金；对于投资者而言，公司债券是一种相对于股票风险较小的投资工具，投资者购买公司债券可以比较稳健地获得相应的投资回报。

（二）有利于健全公司的财务结构，特别是负债结构
长期以来，我国企业最主要的债务融资途径是向银行贷款，我国大部分企业的负债主要是由银行的贷款构成。

这种负债的特点之一是期限短，是一种短期债务，不宜用于企业的长期投资；这种负债的另一个特点是属于间接融资，融资的成本较高。

通过发行公司债券在内的各种企业债券，可使企业的负债结构趋于合理，并以此防范由企业经营风险引发的金融风险。

（三）发行公司债券有利于证券市场的发展
在成熟的证券市场中，证券品种应该尽可能的多样化，以满足不同的融资和投资的需求。

发行公司债券，不仅可以满足企业越来越多元化的融资要求，而且可以增多证券品种，形成品种结构合理的证券市场，可以扩大证券市场规模，增加投资者的投资机会，有利于保证证券市场的长期健康发展。

第二节公司债的主要种类
依据不同的标准进行划分，公司债有许多不同的种类。

不同的分类不仅具有理论意义，而且具有实践意义。

一、无担保公司债和担保公司债
以公司对其所发行的公司债是否提供担保为标准，分为无担保公司债和有担保公司债。

无担保公司债是指公司仅以其信用为担保，并无其他财产或财产权利作为担保所发行的公司债。

无担保公司债持有人也是公司的债权人，但他们与公司的普通债权人(非因持有公司债的原因而成为公司的债权人)处于同一的地位，发行公司对他们并没有其他特别的义务，他们也不得要求以公司的特定财产作为他们债权的担保。

然而公司债债权与普通债权毕竟有着较大的差别，因此，为了保护无担保公司债持有人的利益，在一些英美法系的国家，确立了“消极担保（negative pledge）”的制度，对发行公司的一些行为予以限制。

在一些大陆法系的国家也有类似的规定，例如，限制发行公司对红利的分派及对资产的处置。

担保公司债有广义和狭义之分。

广义的有担保公司债是指发行公司以其全部或部分资产，或者由发行公司之外的第三人对偿还公司债债券本息提供担保而发行的公司债。

狭义的有担保公司债仅是指附有物上担保的公司债，即发行公司以其资产的全部或部分对偿还公司债债券的本息提供担保而发行的公司债。

换言之，广义的有担保公司债是狭义的有担保公司债即附有物上担保的公司债和保证公司债的总称。

在有些国家和地区，公司法允许股份有限公司发行有担保的公司债或无担保的公司债，但是两者所适用的条件有较大的差异，即对发行无担保公司债所要求的条件要严于有担保公司债的发行。

二、记名公司债和无记名公司债
以是否记名为标准，分为记名公司债和无记名公司债。

所谓记名公司债是指债券票面载有持有人姓名或者名称的公司债券。

无记名公司债券则是指债券票面不载明持有人姓名或者名称的公司债券。

这种分类的法律意义在于债券持有人行使权利的方式及意外灭失时的保护措施有所不同。

这也是多数国家对公司债进行分类的方法之一。

在一般情况下，各国的法律同时允许公司债券持有人随时将其记名债券转换为无记名债券，或者将其无记名债券转换为记名债券。

我国公司法也将公司债券可分为记名债券和无记名债券。

同时公司法第158条规定，公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。

发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项：（一）债券持有人的姓名或者名称及住所；（二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号；（三）债券总额，债券的票面金额，债券的利率，债券的还本付息的期限和方式；（四）债券的发行日期。

发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。

记名债券由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。

记名债券的转让，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。

无记名债券，由债券持有人在依法设立的证券交易场所将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。

三、可上市的公司债和非上市的公司债
以能否在证券市场公开交易为标准，公司债可以分为可上市的公司债和非上市的公司债两种。

所谓上市的公司债是指发行之后可以在依法设立的证券交易所挂牌交易的公司债券。

非上市的公司债券则是指发行之后不在证券交易所挂牌交易的公司债券，持有人虽然也可以转让该债券，但是投资者并不能在证券交易所进行买卖。

由于交易的场所不同，这两种债券的交易规则当然也不一样。

四、国内公司债和境外公司债
以发行地及定值货币为标准，分为国内公司债和境外公司债两种。

所谓国内
公司债是指在本国境内发行并以本国的法定货币定值的公司债。

所谓境外公司债是指本国发行人在本国境外发行的以某种外国货币标明面值的或者外国发行人在本国境内以本国货币或某一种外国货币发行的公司债。

这两种公司债的最大差异在于管辖的法律不同。

五、实物债券、凭证式债券、记帐式债券
以债券的形态为标准，公司债可分为实物债券、记帐式债券、凭证式债券。

这也是多数国家常见的分类方法。

实物债券是一种具有标准格式实物券面的债券。

以实物券面（券面上印有发行年度、券面金额等内容）的形式记录债权，是历史最长的一种债券。

凭证式债券凭以填具“债券收款凭证”（凭证上记载购买人姓名、发行利率、购买金额等内容）的形式记录债权。

是一种债权人认购债券的收款凭证，而不是债券发行人制定的标准格式的债券。

凭证式债券从投资者购买之日起开始计息，可以记名、可以挂失，但不能上市流通。

记帐式债券不需印制券面及凭证，而是利用帐户通过电脑系统完成债券发行、交易及兑付的全过程。

可见，记帐式债券没有实物形态的票券，而是在电脑帐户中作记录。

记帐式债券可以记名、挂失，安全性较好，而且发行成本低，发行时间短，发行效率较高，交易手续简便，正被越来越多的投资者所接受。

六、可转换公司债和不可转换公司债
以是否可以转换为发行公司的股票为标准，公司债分为可转换公司债和不可转换公司债。

非可转换公司债是相对于可转换公司债而言的。

可转换公司债（Convertible Bonds）是公司债的一种，其含义有广义和狭义之分。

狭义的可转换公司债是指债券持有人有权依照约定的条件将所持有的公司债券转换为发行公司股份的公司债。

广义的可转换公司债是指赋予了债券持有人转换为他种证券权利的公司债券，转换对象不限于发行公司的股份，例如，可以转换为长期公司债的短期公司债、可以转换为发行公司他种公司债的公司债、可以转换为发行
公司的母公司或子公司股份的公司债券，甚至可以转换为发行公司享有转换权的公司债的其他公司债，都属于广义的可转换公司债。

我国《可转换公司债券管理暂行办法》第3条规定，“本办法所称可转换公司债券是指发行人依照法定程序发行，在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债券”。

根据以上定义，该《办法》规定的可转换公司债属狭义的可转换公司债。

可转换公司债有着普通公司债的绝大多数特点。

同时，由于可转换公司债券持有人享有将其所持有的债券转换为发行公司股票的选择权，即股票的买入期权，所以可转换公司债同时涉及到了三种证券，即可转换公司债券自身、选择权以及它可以转换成的该种证券，兼具债券、股票和期权的特征，所以，是一种混血证券（hybrid securities）。

此外，可转换公司债券的发行合同中还往往约定了有关可转换公司债券的赎回、回售等内容，这些也是属于期权性质的，并且涉及到债券持有人、发行公司及其老股东等不同利益主体的利益协调和均衡，所以，可转换公司债券是一种利益关系十分复杂的复合型证券。

由于可转换公司债券赋予了持有人将债券转换为发行公司股份的权利，所以被认为是一种与股权相联系的债券，是权益证券。

公司发行可转换公司债券，最终目的是为了实现股权融资，以增加股权资本的形式来降低公司的负债比率，从而健全公司的财务结构、增强公司的财务能力。

可转换公司债券是普通公司债上附加了转换权，所以，可转换公司债的发行价格较高而票面利率较低。

与其它未附转换权的普通公司债券相比，可转换公司债是一种投机性较强、风险较大的证券。

此外，可转换公司债与附认股权证公司债不同、与可转换股不同、与发行新股也有很大的区别。

对于投资者而言，可转换公司债券价值的主要部分是其转换价值，即投资者的投资收益主要是通过直接或间接的方式来分享公司的经营成果。

一旦可转换公司债券持有人行使了转换权，债券持有人与发行公司之间既有的法律关系的性质就随之而发生变化。

可转换公司债券持有人不再是发行公司的债权人，而是公司股东。

可见，可转换公司债券不是普通的债务证券，而是债权的潜在股份化，是更进一步的证券化。

因此，可转换公司债券既有普通公司债券的特征，还具有股票的某些特征。

正因为以上原因，我国公司法第162条第1款规定，上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机
构核准。

亦即公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。

除上述公司债种类之外，各国在实践中还曾创造不动产抵押公司债、证券抵押信托公司债、设备信托公司债、参与公司债、分期公司债、收益公司债、附新股认股权公司债、可兑换公司债等。

第三节公司债的发行
一、发行主体
允许股份有限公司发行公司债是各国的通例。

大陆法系国家的公司法中，都有允许股份有限公司发行公司债的规定，例如，德国、意大利、法国、瑞士等国家。

英美法系国家，不仅有大量的有关股份有限公司可以发行公司债的判例，而且在有关公司法的制定法中也有关于股份有限公司发行公司债的规定。

我国公司法也规定了股份有限公司发行公司债的主体资格。

关于有限责任公司能否发行公司债券，各国的法律规定并不一致。

从总体上讲，可以把各国的立法体例归结为禁止型的和限制型的两大类。

典型的禁止型的国家有意大利、法国、比利时、日本以及我国台湾等国家和地区禁止有限责任公司发行债券。

限制型的立法体例，以联邦德国、瑞士、丹麦以及荷兰等国家的规定较为典型。

在这些国家，允许有限责任公司发行公司债券，但同时以不得邀请公众认购其债券作相应的限制。

我国也是有条件地允许有限责任公司发行公司债券的。

但是，与其他国家不同的是，我国的有限责任公司能否发行公司债券要取决于其股东单位的所有制性质。

对于这一规定是否合理，在理论界和实务界都是存在争议的。

我国原《公司法》第159条规定，“股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券”。

但是，在2005年对公司法进行修订时删除了这一条文，这意味着公司债券的发行主体不再限于股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主
体投资设立的有限责任公司，换言之，所有依法设立的有限责任公司和股份有限公司都有发行公司债券的权利能力。

可见，我国的规定最为宽松。

不过，有限责任公司的封闭性与公司债券作为公众投资工具应有的开放性之间的矛盾，应当引起高度注意。

二、发行条件
作为一种公众投资的工具和重要的证券品种，公司债券的发行条件直接影响投资者的利益保护和证券市场的有序运行。

而且，从公司的经营风险的角度来分析，公司的资产和各种形式的负债之间也应该保持一个合理的比例。

为了健全公司的财务结构，大多数国家都规定了公司发行公司债的限额，以防止公司债的泛滥、破坏公司应有的财务结构、不适当地增大公司的经营风险、不适当地降低市场交易的安全性。

另外一方面，公司债是社会化、证券化程度很高的金融品种，对于整个证券市场的风险控制、交易安全和证券市场的健康发展都有着十分重要的影响，所以，有必要对公司债券的发行数额进行限制。

我国《证券法》第16条规定，“公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。

公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。

”同时，该法第18条还规定，“有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券：（一）前一次公开发行的公司债券尚未募足；（二）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态；（三）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。

”上述规定，既有发行公司债券的积极条件，也有消极条件。

关于公司债的发行限额，我国公司法将公司债券发行限额与公司的净资产数
额相联系。

在其他国家和地区也有采取其他不同立法体例的，例如，在日本，公司债券的发行总额，不得超过实收资本及法定准备金的合计数额，将公司债券的发行限额主要与公司的实收资本数额相联系。

再如，在意大利，公司可以发行记名债券或者无记名债券，但是，发行额不得超过公司实收资本以及根据股东大会通过的最近一次财务报告实际盈余的总和，兼顾了公司的实收资本数额和净资产数额。

此外，在有的国家或者地区，对于公司债的发行限额因公司债有无担保而有所不同。

例如我国台湾地区规定，公司发行有担保公司债的，其发行总额不得超过公司现有全部资产减去全部负债及无形资产后的余额；发行无担保公司债时，其总额不得超过上述余额的二分之一。

三、发行决定权
关于公司债券发行决定权的归属，世界各国的规定并不完全一致，有的赋予了公司的股东大会，有的规定可以由股东大会授权于公司的董事会。

根据我国《公司法》第38条第8项规定，公司发行公司债券应由作为公司权力机构的股东会或股东大会作出决议。

从世界范围来考察，受股东大会中心主义向董事会中心主义变迁思潮的影响，公司债券的发行决定权限在许多国家也经历了由归属于公司的股东大会向归属于董事会的变革，这种变革的合理性除了可以表现在有利于提高公司的决策效率、有利于公司可以适时地以最低的成本对外融资，还可以体现为提高公司债券对公司发展的效益。

四、发行程序
公司债券是我国证券法明确规定属于其调整的一种有价证券。

因此，公司债券的发行应当遵循证券法的基本原则，公司债券的发行必须实行公开、公平、公正的原则；应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则；必须遵守法律、行政法规；禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场的行为。

根据《证券法》第10条规定，我国对公司债券的发行采取的是核准制。

在这一体制下，结合公司法的有关规定，可以将公司债券的发行程序概括为：。