国家司法考试卷二模拟试卷44(题后含答案及解析)

国家司法考试卷二模拟试卷44(题后含答案及解析) 题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题 3. 不定项选择题
单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。

本部分1-50题，每题1分，共50分。

1．下列构成共同犯罪的是：
A．18岁的小李和14岁的小王一起去盗窃一家商店
B．18岁的小郑和14岁的小马一起去抢劫
C．某日一家商店失火，21岁的小贾和16岁的小刘不谋而合去盗窃
D．18岁的小潘教唆13岁的小温去抢劫
正确答案：B
解析：共同犯罪有三个特点：一是必须有两人以上且都须符合犯罪主体要件；二是必须有共同故意；三是必须有共同行为。

对于A项小王只有14岁对盗窃不负刑事责任，所以A项不成立共同犯罪。

而C项小贾和小刘并没有共同的犯罪故意，也不成立共同犯罪。

D项小温不到14岁，不具刑事责任能力，小潘属于间接正犯，而不成立共同犯罪，因此本题的答案为B。

2．对于单位犯罪的处罚原则，下列说法正确的是：
A．以双罚制为原则，单罚制为例外
B．以单罚制为原则，双罚制为例外
C．一律实行双罚制
D．一律实行单罚制
正确答案：A
解析：《刑法》第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

”由此可见，对于单位犯罪，一般采用双罚制。

即，原则上除了处罚单位本身外，还要处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

但是如果刑法分则和其他法律另有规定的，则按其规定。

对单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员，如《刑法》第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

”所以，A项正确，其余错误。

3．胡某纠集杨某等6人组成“天龙会”，自认首领，为募集活动经费，杨某等人共盗窃3次、抢劫2次，杀死1人，重伤5人，非法所得3万余元，上述犯罪行为，胡某有的知道，有的并不知晓，其中他只参与抢劫1次，胡某应如何承担刑事责任：
A．对其参与的犯罪行为承担刑事责任
B．对其知道的犯罪行为承担刑事责任
C．对其指挥的犯罪行为承担刑事责任
D．对全部犯罪行为承担刑事责任
正确答案：D
解析：根据《刑法》第26条第2、3款的规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

”因此本题答案为D。

4．某男因对某女与其分手而怀恨在心，某晚悄悄在乡娱乐室该女常坐的椅子下放了一枚定时炸弹，结果不仅炸伤了该女，还炸伤了其他村民及电视机等财物，某男的行为属于：
A．牵连犯
B．结合犯
C．结果加重犯
D．想像竞合犯
正确答案：D
解析：要做对此题就必须对这几个概念有较为清晰的认识。

牵连犯和结合犯的前提是实施数个独立的犯罪行为，所以显然不对。

而结果加重犯虽然也只实施一个犯罪行为，但它只造成—个加重后果，所以也不对。

想像竞合犯是指实施了一个行为而触犯了数个罪名的情况。

本题中，某男实施了一个安装引爆炸弹的行为，却触犯了爆炸罪、故意杀人罪、故意伤害罪等罪名。

因此本题的答案为D。

5．出租车司机王某在与乘客许某攀谈时，得知许某携现金去为公司采购笔记本电脑，遂起歹意，将其打昏后，抢得人民币5万元，后恐其醒来报案，于是将其杀害，王某的行为构成：
A．抢劫罪
B．故意杀人罪
C．故意杀人罪和抢劫罪
D．故意杀人罪和抢劫罪择一重处罚
正确答案：C
解析：根据《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》，行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。

所以本题选C。

6．晨光集团是一家国有公司控股的企业，张明白2004年经招聘担任该集团副总经理后利用职务便利，通过虚报、冒领等手段侵吞300余万元，张明的行为构成：
A．贪污罪
B．侵占罪
C．职务侵占罪
D．挪用公款罪
正确答案：C
解析：侵占罪的对象是代为保管的他人财物、拾得的他人遗忘物或者发掘的埋藏物，所以先排除B，根据《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》精神，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。

对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照《刑法》第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

所以本题选C。

7．在列车上发生的刑事案件，应由下列哪个机关立案管辖：
A．列车始发地铁路公安机关
B．列车终点地铁路公安机关
C．发生刑事案件列车运行经过地铁路公安机关
D．负责该车乘务的乘警队所属的铁路公安机关
正确答案：D
解析：根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于旅客列车上发生的刑事案件管辖问题的通知》的规定：“列车上发生的刑事案件，由负责该车乘务的乘警队所属的铁路公安机关立案，列车乘警应及时收集案件证据，填写有关法律文书。

”所以本题选D。

8．我国刑法中的从重处罚是指：
A．在法定刑的中间线以上判处刑罚
B．在法定刑幅度内判处最重的刑罚
C．在法定刑幅度以上判处刑罚
D．在法定刑幅度内判处比没有该从重处罚情节时相对更重的刑罚
正确答案：D
解析：根据《刑法》第62条的规定：“犯罪分子具有本法规定的从重、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

”由此可见，从重、从轻处罚必须都在法定刑的限度内判处刑罚。

而且从重处罚并不意味着在法定刑的中间线以上判处刑罚，从重处罚只是相对于既没有从重处罚情节又没有从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言，即比没有上述情节时的刑罚要相对重一些。

因此本题的答案为D。

9．从邻国B国开往我国的国际列车上，吴某偷窃旅客的财物被发现。

经调查，我国与B国没有签订有关管辖协定，下列哪个人民法院有管辖权：A．由犯罪发生后列车最初停靠的中国车站所在地的基层人民法院管辖
B．由列车驶往的目的地的基层人民法院管辖
C．由犯罪发生后，列车最初停靠的中国车站所在地的铁路运输法院管辖D．由吴某的户籍所在地的人民法院管辖
正确答案：C
解析：我国的专门管辖法院有军事法院和铁路运输法院，对于两者的管辖范
围要掌握清楚。

依据《刑事诉讼法》第10条规定：“在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。

没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。

”据此，选项C 正确。

10．人民法庭决定开庭审理，应当在开庭，( )日以前通知人民检察院开庭的时间、地点，( )日以前送达传票和通知书；公开审判的案件，在开庭( )日以前先期公布案由、被告人姓名：
A．335
B．355
C．333
D．535
正确答案：C
解析：《刑事诉讼法》第151条规定：“人民法院决定开庭审判后，应当进行下列工作：(一)确定合议庭的组成人员；(二)将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。

对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者在必要的时候指定承担法律授助义务的律师为其提供辩护；(三)将开庭的时间、地点在开庭3日以前通知人民检察院；(四)传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员，传票和通知书至迟在开庭3日以前送达；(五)公开审判的案件，在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。

”选项C 正确。

11．人民法院审理王某故意伤人一案时，认为王某的犯罪已过追诉时效期限，不是必须追诉的，于2002年3月2日裁定终止审理。

对该案提起公诉的检察机关不服，向上一级人民法院提出抗诉。

问检察机关提起抗诉的最后期限是：A．2002年3月17日
B．2002年3月7日
C．2002年3月12日
D．2002年3月6日
正确答案：B
解析：依据《刑事诉讼法》第183条规定：“不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。

”本案属不服裁定的抗诉，故期限为5日，选项B正确。

要注意刑事诉讼与民事诉讼中的上诉期限不同。

12．法院对王某故意伤害张某一案于2002年3月2日判决王某有期徒刑5年并对被害人张某提出的附带民事部分判决王某承担1万元赔偿费。

张某认为赔偿金额太少，向上一级人民法院提起上诉，问张某的上诉期限最晚是：A．2002年3月7日
B．2002年3月12日
C．2002年3月17日
D．2002年3月11日
正确答案：B
解析：《刑诉法解释》第20条规定：“第二审人民法院受理的上诉和抗诉案件，必须是在法定期限内提出的。

不服判决的上诉和抗诉的期限为10日；不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。

上诉和抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第2日起计算。

”第242条规定：”对附带民事判决或者裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。

如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限应当按照民事诉讼法规定的期限执行。

”本案是属于对附带民事判决的上诉，且因附带民事判决的不是另行审判，故应该按照刑事部分的上诉期限确定，即10日，答案选B。

13．某罪犯被判处无期徒刑，后经高级人民法院裁定减为有期徒刑15年，在服刑到12年时，又经某中院人民法院裁定假释。

但检察机关认为假释不当，在收到假释裁定书副本后15日向该中级人民法院提出书面纠正意见。

人民法院就此给予了书面答复，没有更改裁定。

上述案例中，何处程序违法：A．假释没有由高级人民法院审理
B．人民检察院认为人民法院减刑不当，没有以抗诉形式提出异议
C．人民检察院在收到假释裁定书副本后15日才向人民法院提出书面纠正意见
D．人民法院对人民检察院的书面纠正意见没有重新组织合议庭进行审理，
正确答案：D
解析：《刑事诉讼法》第222条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后20日以内，向人民法院提出书面纠正意见。

人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。

”依此规定，D项程序违法。

注意根据《刑法》第82条规定，假释应当由中级人民法院而非高级人民法院审理。

14．根据刑事诉讼法的规定，下列关于审判监督程序的说法正确的是：
A．上级人民法院按照审判监督程序提审的案件，所作的判决、裁定可以上诉或抗诉
B．人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行C．对人民检察院抗诉的案件，人民法院决定按审判监督程序重新审判的，必须制作再审决定书
D．依照审判监督程序审判案件应受“不得加重被告人刑罚”的限制
正确答案：B
解析：《刑诉法解释》第309条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

显然选项A错误。

《刑事诉讼法》第206条：“人民法院按照审判监督程序重新审判的
案件，应当另行组成合议庭进行。

如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

选项B正确。

依据《刑诉法解释》第307条规定：“人民法院决定按照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院提起抗诉的外，应当制作再审决定书。

再审期间不停止原判决、裁定的执行。

”故对人民检察院提起抗诉而引起案件的再审，人民法院可不制作再审决定书，选项C不正确。

选项D 中的“不得加重被告人刑罚”原则仅适用被告人上诉的情况，对再审案件不受该原则限制。

15．李某因公出差回国携带应当申报的物品而未向海关申报，海关认定李某的行为属于走私行为，对其处以没收物品并罚1000元的行政处罚，则海关的处罚：
A．是错误的，只能实施没收物品的处罚
B．是错误的，只能实施罚款1000元的处罚
C．是错误的，只能在没收和罚款中选择一种进行处罚
D．是正确的，不违反一事不再罚原则
正确答案：D
解析：一事不再罚原则是指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚，其内容包括两个方面：(1)针对同一个违法行为，不能给予两次或者两次以上的同一种类的行政处罚。

针对同一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能依据同一个法律规范再次作出处罚；不能根据不同的法律规范作出同一种类的处罚，(2)行政拘留可以折抵相应的刑期，行政罚款可以折抵相应的罚金。

16．李某从国外归来，因携带商品过多被罗湖海关认定为走私，李某欲提起行政复议，则下列关于复议机关说法不正确的是：
A．李某可以向罗湖区人民政府提起行政复议
B．李某向深圳市人民政府提起行政复议
C．李某应当向深圳市海关提起行政复议
D．李某可以向罗湖区人民政府或者深圳海关提起行政复议
正确答案：C
解析：见《行政复议法》第12条：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。

对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

”
17．某市工商行政管理局和市消费者协会在对该市化妆品市场进行联合检查的过程中，认为某百货商场的某名牌化妆晶是假冒伪劣产品，于是根据《消费者权益保护法》的规定，共同署名对该百货商场作出罚款、销毁剩余商品的处理决定，并于当日将价值10万元的化妆品予以销毁。

该百货商场不服，向市人民法院提起行政赔偿诉讼，则在本案中赔偿义务机关应该是：
A．市工商局和市消协不承担责任
B．市工商局和市消协为共同赔偿义务机关
C．市工商局，但是市消协为第三人，二者承担连带责任
D．该百货商场应当首先向上级工商局申请复议
正确答案：C
解析：在本案中，原告未向上级工商局申请复议而直接向法院提起行政赔偿诉讼是否合法?根据《消费者权益保护法》的规定，当事人对此种行政处罚不服的，可以直接向人民法院起诉。

而对于行政机关和社会团体共同署名作出的行政处罚决定并造成损害的，在确定赔偿义务机关时，根据《行政诉讼法解释》的补充规定精神，应该以共同署名中的行政机关为被告，非行政机关不能当被告而只是作为第三人参加诉讼，但应当承担连带责任。

“市消协”是社会团体，不是“机关”。

18．针对以下案例，说法正确的是：(1)某区教育局为整顿全区中小学教育设施混乱的状态，经局党委讨论同意设立一个综合设备处，授权该处以该处的名义独立负责各学校的教育设备的管理、维修和日常维护，某学校认为该处行为其实是以管理之名义行索贿之便利，遂将该处告上法庭。

(2)某乡镇企业在县政府的企业规划整改中，被县政府勒令与另一企业合并，由乡政府署名下发文件并负责实施，企业职工们不服，联名将县政府告上法庭。

(3)某沿海开放城市市政府依据商务部下发的部门规章内设外资管理办公室，该办公室越权实施行政行为导致市政府被诉。

A．(1)中被告应该是教育局和该综合处
B．(2)中被告应该是县政府：
C．(3)中被告应该是外资管理办公室
D．(3)中如果该办公室设立的依据不是部门规章而是市政府的决议，则被告应该是市政府
正确答案：D
解析：见《行政诉讼法解释》第19条：“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

”第20条：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。

行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

”第21条：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构，派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。

当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

”在本题中，(1)适用第20条第1款的规定，(2)适用第19条的规定，(3)适用第20条第3款的规定，至于答案D适用第20条第2款和第21条的规定。

19．1995年6月1日，李某因打架斗殴而被公安机关处以500元罚款和7天拘留，李某不服，释放后申请复议，但是复议决定维持原具体行政行为，李某于是到法院提起行政诉讼，乙审判决依旧维持，李某说：我就不信这个邪，还没有说理的地方了! 于是向上级法院上诉。

则下列说法正确的是：(1)李某申请复议的最晚时间是释放后2个月。

(2)李某一审起诉应当在收到复议决定书15天内提出。

(3)一审人民法院应当在立案起3日内将起诉状副本发送被告，被告应当在10日之内提出答辩状，法院应当在收到答辩状之日起3日内将答辩状副本发送原告。

(4) 李某应当在判决书送达之日起15日内提起上诉。

(5)上级法院应当在收到李某上诉状2个月内作出判决。

(6)李某若申请再审，应当在判决发生法律效力后1年内提出。

A．(1)(2)(4)
B．(2)(4)(5)
C．(3)(4)(5)
D．(3)(5)(6)
正确答案：B
解析：见我国《行政诉讼法》第38条第2款：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起2个月内作出决定。

法律、法规另有规定的除外。

申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。

法律另有规定的除外。

”第43条第1款：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩，状。

人民法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。

”第58条第1款：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。

”见《行政诉讼法解释》第73条第l款：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。

”
20．李某想开办一个小货亭，在做好准备工作后，便向所在地的工商行政管理局提出申请，该工商局根据李某的申请，向其颁发了营业执照。

工商局向李某颁发营业执照的行为是何种性质：
A．行政许可
B．行政确认
C．行政裁决
D．行政执法
正确答案：A
解析：行政许可是行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予个人、组织以某种权利能力，或确认某种资格。

行政许可的特点在于它的主体是行政机关，目的是为了实施行政管理，许可的反面是禁止，许可的事项与条件必须有明确的法律规定，而且行政许可是依据个人、组织的申请而作出的行政行为。

而行政确认则是极容易和行政许可相混淆的一种具体行政行为。

行政确认是行政机关对个人、组织的
法律地位或权利义务关系的确认、认可和证明。

同为行政机关所实施的具体行政行为，行政许可和行政确认有着紧密的联系，两者通常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后，如导游人员从事导游的许可，首先，要办理登记注册手续，确认符合导游条件，才可导游；许可和确认有时是一个行为的两个方面。

例如，驾驶执照，既是对申请人具有驾驶能力和条件的确认，又是对申请人可以驾驶机动车的许可。

但两者又是不同的：首先，两种行为的对象不同。

行政许可是使个人、组织获得为某种行为的权利，主要是指作为性的行为；行政确认则是指对个人、组织法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认等等；其次是两种行为的法律效果不同。

行政许可是准许被许可人今后可以为某种行为，其法律效果具有后溯及的性质；行政确认是对既有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性。

在本案中，工商局在颁发营业执照的过程中，会有确认的因素(主要体现在对李某所备文件的审查工作，确认李某符合开办小货亭的条件等)，但颁发营业执照的行为主要还是一种行政许可，是赋予李某一种今后可以从事某种商事活动的资格。

而行政裁决则是行政机关裁决民事争议的行政司法制度，本案并非提请行政机关解决民事争议，故不合题意。

关于行政执法，有广义和狭义之分，广义的行政执法是行政机关执行法律的行为，既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为，而通说的行政执法是狭义的，是指主管行政机关采取的具体的直接影响相对一方权利义务的行为，是具体行政行为，它包括了行政许可和行政确认，还有行政处罚、行政监督检查等。

工商局颁发营业执照的行为自是属于行政执法，但因本题为单选，最佳答案只有一个，故选A。

21．某人民法院判决张某生产销售伪劣产品罪，对张某的犯罪行为的描述可能的是：
A．张某销售伪劣产品的销售数额不到5万元
B．张某的主观心理状态是过失
C．张某销售的房屋没有通过质量检验，是不合格建筑
D．张某销售的伪劣商品是假药
正确答案：D
解析：生产、销售伪劣产品罪的客观方面表现为生产、销售伪劣产品，并且销售数额较大(要求达到5万元以上)，伪劣产品不能是建筑工程，建筑工程另有罪名。

该罪要求主观方面只能是故意，不能是过失。

生产、销售伪劣产品罪是一个一般罪名，与各具体罪名之间的关系是一般法和特别法关系，虽然有专门的生产、销售假药罪这个独立罪名，但是如果犯罪人的犯罪行为不符合具体罪名的构成要件，而符合生产、销售伪劣产品罪的，可以认定此罪，另外如果出现法条竞合情形，符合一般罪名和具体罪名，则以处罚较重的规定定罪处罚。

所以，选项D的情形是可能的。

22．2000年3月甲和乙组建诺德雷公司，以高额利润为诱饵，聚众从事传销活动，致使200余人上当受骗，血本无归，二人共获利100余万元。

甲、乙构成
A．诈骗罪
B．非法经营罪。