利用第三方支付平台洗钱行为的法律规制研究
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利用第三方支付平台洗钱行为的法律规制研究
作者:章惠萍
来源:《现代经济信息》 2018年第18期
一、利用第三方支付平台洗钱行为现状
首先,当第三方支付参与到结算业务中[1],致使原本银行独立的交易过程变成了两个看起来毫无联系的交易。
然而事实上这两个交易可以发生在同一个银行系统,但是银行却无法确定这两个交易之间的因果关系。
其次,第三方支付利用了其在银行开立的账户屏蔽了银行对资金的识别,当第三方各个平台清算时,对于银行而言,每一笔资金的来龙去脉都会变得更加的繁琐与复杂。
最后,只要有人通过第三方支付平台注册了虚拟账户就可以便捷隐蔽的实现账户之间的资金转移。
目前我国利用第三方支付平台进行洗钱的犯罪行为有如下几个特征:第一,第三方支付平台洗钱具有操作隐蔽性。
第二,第三方支付平台账号易被造假。
第三,第三方支付平台所涉及的交易金额巨大。
第四,第三方支付平台增加了权力机关的监管难度。
二、利用第三方支付平台洗钱行为的社会危害性
第一,严重危害消费者的利益。
不法分子利用第三方支付平台洗钱的行为最直接的结果就是导致使用第三方支付平台的消费者利益受损,致使消费者对第三方支付平台的信赖度下降,很大程度上影响第三方支付平台的发展。
第二,破坏第三方支付平台公司的利益。
第三方支付平台下的洗钱行为从根本上讲就是和第三方支付公司利益是相违背的,不但严重损害消费者的利益,而且还会打破第三方支付平台的系统平衡,降低消费者对第三方支付平台公司的信赖度,从根本上致使其利益受损。
第三,破坏交易市场的平衡。
不法分子通过利用第三方支付平台存在的漏洞进行洗钱,谋取不正当的利益会促使资金的流向发生不可控制的变动,呈现出一边倒的趋势,对交易的合理性、公平性、公正性都存在着质的影响,很容易打破交易市场的平衡,对交易市场产生极大的影响。
三、第三方支付平台下的反洗钱法律规制现状
( 一) 第三方支付平台下反洗钱行政法规范
2006 年10 月31 日,我国第十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国反洗钱法》,这也是我国第一部关于反洗钱的专门法律。
该反洗钱法的诞生,极大地适应了国际形势和实际工作的需要,具有划时代的意义[2]。
该专门法规明确规定金融机构和特定非金融机构应当承担的反洗钱义务及相关法律责任。
为了配合《刑法》、刑法修正案、《反洗钱法》的实施,并规范我国第三方支付这一新型支付市场,防止行为人利用第三方支付平台进行洗钱活动,中国人民银行陆续出台了一系列的相关的规章制度。
我国第三方支付的行政规章经历了一个从无到有,从粗糙到细致,从抽象到具体,从混合到专项的立法过程。
这些规章制度确立了我国的客户身份识别制度、反洗钱激励制度,这三大制度有利于控制我国第三方支付平台洗钱行为。
其中对于客户身份识别制度,《非银行支付机构网络支付业务管理办法》提出了支付机构
应当遵循“了解你的客户”原则,即客户要在第三方支付平台上开设账户必须实名注册,并且
需要身份的多重交叉验证。
这样的关联身份识别方法能够加强客户信息的可溯性和责任的追查性,更进一步地实现数据联网共享,这一制度能满足我国反洗钱工作的基本要求。
对于大额交易和可疑交易上报制度,2016 年版《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》首次以规章的形式将非银行支付机构纳入到大额交易和可疑交易上报的报告主体和违法的
责任主体。
按此规定,非银行支付机构在其支付平台上发现大额交易或者可疑的洗钱、恐怖等
犯罪活动,均有义务向中国反洗钱监测分析中心报告,并接受中国人民银行及其分支机构的监
督和审查,否则将会受到纪律处分和行政处罚。
这样的规定加大了非银行支付机构的监管责任,强制性要求这些机构履行义务,从源头上消除犯罪子利用第三方支付平台洗钱的行为。
( 二) 第三方支付平台下反洗钱的刑法规范
自改革开放和加入WTO 以来,我国经济进入到了快速发展阶段,国内外频繁出现猖獗的洗
钱活动,给国家的经济利益带来了很大的危害。
为了制裁这种行为,我国于1990 年出台了国
内最早的有关洗钱犯罪的法律——《关于禁毒决定》。
该决定仅对处理毒赃的行为进行了处罚,并没有给出“洗钱”明确定义,尽管如此,其仍是我国进行反洗钱行动的开端,是洗钱罪刑事
立法的初始阶段。
《关于禁毒的决定》仅将毒品犯罪作为洗钱行为的唯一上游犯罪,范围过窄,惩处洗钱行
为的力度不大。
到了1997 年,国家刑法正式出台,该法明确地给“洗钱行为”进行法律定义,并将洗钱行为定为我国刑事犯罪,这是我国首次在刑法中专门规定洗钱罪。
该决定将毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪这三种犯罪形式作为洗钱罪的上游犯罪种类。
为了严厉打击
恐怖活动犯罪,更好地维护国家安全和社会秩序,保障人民生命、财产安全,需要对我国刑法
的有关条款予以进一步的完善。
2001 年《刑法修正案( 三)》扩充了洗钱罪的上游犯罪种类,
在原来“黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、走私犯罪”三种上游犯罪的基础上增加了“恐怖活
动犯罪”。
同时,2003 年,我国中国人民银行出台了《金融机构反洗钱规定》、《人民大额和可疑支付交易报告管理办法》、《金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法》三部规章[3]。
这三部金融规章的出台,标志着我国金融机构的反洗钱工作进入到了法制化轨道。
为了与国际接轨,方便国际间的反洗钱司法合作,我国于2006 年又出台了《刑法修正案( 六)》,该
修正案再次扩大上游犯罪的范围,将“贪污贿赂罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪”都纳
入到了洗钱罪的上游犯罪,至此,洗钱罪的上游犯罪最终发展为了七种刑事犯罪。
四、第三方支付平台下反洗钱法律规制中存在的问题及其完善
( 一) 第三方支付平台下反洗钱法律规制中存在的问题
1. 法律体系规定粗略。
我国相关法律法规内容太过薄弱,并不利于有效规制洗钱行为。
另外,支付机构违反反洗钱义务的法律责任应适用《反洗钱法》条款,但是现阶段,我国《反洗
钱法》的具体范围并未将非金融机构囊括其中,这样的话就十分矛盾了。
所以,今后应当尽快
修正该法律,将那些非金融机构纳入这个范畴。
2. 犯罪主体规定不明且对各级客户身份缺少差别化识别。
首先,自首部刑法修订以来,极少有人被冠上“洗钱罪”这个罪名,这与我国日益严重的洗钱犯罪形成了鲜明的对比,发生这
种情况跟我国没有将上游犯罪的主体纳入到洗钱罪主体中有一定的联系。
其次,认定事后不可
罚行为的判断标准应当依据该行为是否被事前的状态范围所包含,是否侵害了新的法益,显然,将上游犯罪的原犯排除在洗钱罪之外,有轻纵犯罪分子的嫌疑。
最后,现阶段,大部分第三方
支付机构均可通过在线注册的方式成为其客户,但因该模式具有一定的隐匿性,虽然我国会登
记核实用户的信息,然而并没有有效满足识别客户身份的要求,根本不能对身份是否真实进行
验证,因此识别具有很大难度所以,就无法应对不法之徒装作特约商户来开展一些洗钱活动。
3. 反洗钱犯罪行为难以识别且激励机制尚未建立。
我国的反洗钱行为很难进行识别和归罪,因此开展反洗钱工作是需要花费巨大的资金的,而有关制度对于怎样对其由于开展该项工作所
提高的投入进行补偿,并未进行明确规定。
另一方面,该项工作非常繁琐,并非易事,举报的
过程中往往具有不小的风险。
正是这一个方面的原因,因此很有必要提供给他们适当数目的奖励,以进一步调动广大人民群众的积极性。
目前中国法律法规对该项工作的激励处于一片空白,因此在今后的发展过程中,有待于构建起相应的激励机制。
( 二) 第三方支付平台下反洗钱行为法律规制的完善
1. 增加洗钱行为方式的内容。
应在原来洗钱罪五种行为方式的基础上再额外地增加“持有、获取、使用”这三种情况。
除此之外,在“协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”
的这个规定上增加上“电子货币”这个内容。
2. 扩大上游犯罪的范围。
为了适应我国当前的经济社会的发展状况和顺应国际潮流,应当扩大原来洗钱罪的上游犯罪范围,纳入所有与这七大类上游犯罪具有同等危害性的经济类犯罪,如合同诈骗罪、非法经营罪、虚开增值税专用发票罪等等。
3. 将第三方支付平台纳入国家反洗钱法律监管体系。
(1) 明确规定其在经营运作过程中推行实名制开户,认真细致地进行识别,将该项工作落
实好,在充分保障新注册者是实名的基础上,另一方面,还需要选择科学的策略与方法来对那
些旧账号开展相应的实名验证。
(2) 完善对那些特约客户的识别策略与方法。
第三方支付机构一定要认真识别那些特约商户。
一方面规定其出具合法的证件,另一方面,需要对其开展细致深入的、全方面的资格审查,通过这种方式来充分保障所出售的产品真正合法,从而有效预防不法之徒利用开设虚假商户的
方式来处理非法所得。
(3) 建立完善的利用第三方支付平台洗钱行为的民事责任并细化行政责任。
首先增加民事
责任。
按照《民法通则》一百二十一条内容,要是监管机构或它的职工由于开展该项工作而损
及个人、法人法益的,对于这种情况下,需要为此承担相应的民事责任。
但是《反洗钱法》等
对泄露因反洗钱所掌握的商业与国家秘密或个人隐私的行为,未曾将其民事责任明确,这样就
将其私法责任忽略。
因此,有必要在法律规制中优化民事责任上的相应条款,应在《反洗钱法》第三十条添上一个附加项或在它的实施细则中具体阐明。
具体如下:反洗钱主管机构与相关机
构负责该项业务的职工,违规进行检查、调查或使用临时冻结措施,泄露因为开展该项工作所
掌握的商业秘密或个人隐私,最终导致发生权利利益损害的,依法承担相应的民事责任。
其次,细化行政责任。
进一步指明受到处分的主体,应当赋予央行行政处罚权,通过这种方式,来为
相关主体遵从该处分提供坚实的保障。