论我国劳动就业权及法律保护问题

就业压力下，劳动者为了饭碗，为了生存，有时不能不选择放弃自己部分的劳动权益，这样的放弃是不得已的，而不是出于劳动者的真实意思表示，同时，亦有很多企业利用劳动者急于求职的心理，任意的压低工作报酬，不与劳动者签订劳动合同等，劳动者稍有不服，就拿解除劳动关系作为威胁，因此，如何完善我国劳动权的实现机制就成为了现阶段劳动权保护的重点。

我国虽然颁布了《就业促进法》，《劳动法》和《劳动合同法》予以保护劳动者的权益，但当前这些法律法规都存在规定过于宽泛和原则化、法律责任规定不具体、操作性不强等不足，因此，我国应在现有法律的基础上对劳动权的保护进行细化，明晰职业特殊情形所导致的就业区别，防止在就业过程中使劳动者的平等就业权受到侵害，同时，应加强对劳动权保护的执法力度，有关行政部门应尽到监督管理的责任，通过惩罚机制督促用人单位自觉主动地维护劳动者的权益，如对用人单位是否与劳动者签订劳动合同进行定期与不定期的排查，对用人单位的工作条件进行检查，有效的监督用人单位对劳动报酬的按时发放等，通过各种有效的实现机制使法律不成为空中楼阁，真正的保护到劳动者的合法权益，使得劳动者的基本人权得到保障。

关键词：劳动者的合法权益责任保障
Abstract
Labour rights are fundamental guarantees of human survival and development, remuneration is source of workers ' basic living. In today's society, the employment situation is grim cases, labour is rich in resources, and jobs is limited, therefore under pressure from such employment, workers to
their jobs in order to survive, sometimes cannot help but give up their part of the labour rights and interests, such a waiver is a last resort, rather than the true meaning of workers. At the same time, there are also many enterprises take advantage of workers eager job-seekers, arbitrary low remuneration for work, not signed labor contracts with the workers, workers slightly against, on the termination of labor relations as a threat. Therefore, how to improve the mechanism of realization of labour rights in China became the focus of labor rights protection at this stage. While the enactment of the employment promotion Act, the labour code and the labour contracts Act to protect the interests of workers, but these provisions too broad laws and regulations exist currently and principle, liability is not concrete, action is not strong enough. Therefore, the existing legal protection for labour rights on the basis of refined, clear occupational employment resulting from special circumstances the difference, preventing the workers in the course of employment equal employment rights have been violated. At the same time, enhancing the protection of labour rights enforcement, supervision and management of the administrations concerned should do their part of the responsibility, through the penalty mechanism to urge employers consciously take the initiative to safeguard workers ' rights and interests.
As to whether the employer and the worker to conclude an employment contract for regular and non-regular investigation, for employers to check the working condition, effective supervision of employers regarding the remuneration paid, through a variety of efficient implementation mechanisms to bring the law not to become Castle in the real protection to the legitimate rights and interests
Key Words：Key Words：legal rights of employees Responsibility Guarantee
目录
学述论文原创性声明 (1)
学述论文版权使用授权书 (2)
摘要 (3)
引言 (1)
1.1、关于劳动就业权概述 (1)
1.1 劳动就业权的定义 (1)
1.2 劳动就业权的性质 (2)
1.3 劳动就业权的法律属性 (2)
1.4.价值层面上的劳动就业权的功能 (4)
2. 劳动就业权的具体内容 (4)
2.1劳动者的自由择业权 (4)
2.2劳动者的平等就业权 (5)
2.2.1平等就业与反歧视 (5)
2.2.2 合理差别与平等就业 (6)
2.2.3平等就业权的具体内容 (7)
2.3劳动者的就业获得权 (10)
3. 我国劳动就业权的现状及其原因 (10)
3.1我国转型时期劳动关系的现状及问题 (10)
3.2我国劳动就业权的立法现状 (12)
4. 国外劳动就业权保护制度及实践 (13)
4.1.美国劳动就业保护制度 (14)
4.1.1.美国保护劳动就业权的主要内容 (14)
4.1.2美国外贸法保护劳动就业权的特点 (17)
4.1.3美国外贸法保护劳动就业权对我国的启示 (20)
4.2.英国反就业歧视法的法律救济 (22)
4.2.1英国经验与中国反就业歧视法的完善 (23)
5. 完善我国劳动就业权的一些建议 (23)
5.1从立法上来保障劳动者对的劳动就业权的享有权。

(23)
5.1.1.宪法就业政策条款对劳动就业权的进一步完善 (24)
5.1.2我国禁止就业歧视规范的法律完善 (26)
5.2. 通过加强劳动执法来进一步完善劳动争议处理制度 (27)
5.3通过司法制度的完善来从司法上保障劳动者劳动就业权的实现 (28)
5.4通过采取不同的劳动关系调整模式来适用劳动力市场的分层化 (29)
结论 (30)
参考文献 (1)
致谢 (1)
引言
无论古代还是现代，劳动都是人类最基本的社会活动，社会发展和进步离不开劳动。

现代社会是一个文明社会，每个公民都享有劳动就业权。

所谓劳动就业权就是说公民要求社会为其提供劳动机会的权利。

目前我国劳动方面的法律对劳动就业权的规定还是比较少的，然而其中所包含的法理精神还是比较清晰的。

我国关于公民劳动就业权的法律其主要目的是为了保护公民的劳动就业权。

法学界的劳动就业权主要是说宪法等诸多法律保障下的公民获得劳动机会同时在劳动过程中得到基本保障的一种基本的公民权利，也是现代文明中重要的一项人权。

目前我国保护公民劳动就业权的法律主要有《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》等。

然而我国公民对劳动就业权保护法还不是很有意识，加上前几年的世界金融危机对我国经济形势的影响，造成了失业率持续的上升。

调查显示，零八年我国城镇登记失业率是4.2%，是近几年来的最高的一年。

所以，对如何实现我国公民劳动就业权这个问题的阐述不仅能够从价值方面帮助公民劳动就业权的相关法律知识，还能从制度方面对如何建立公民劳动就业权的法律机制进行探讨，这些在保障公民劳动就业权同时也极大的推动了社会主义和谐社会的发展。

1.关于劳动就业权概述
农业社会中劳动者主要依赖自给自足，现在工业社会的劳动者则是通过社会劳动来获的劳动报酬而生活的，现代工业社会促进了劳动就业权的产生。

那么，现代社会就必须向劳动者提供其基本生活来源即为劳动者创造就业机会使其获得劳动收入来保障其生活。

劳动就业权在现代社会中属于一项基本人权，是经济社会权利中的核心，是实现个人全面综合发展所必备的权利，国家对于劳动就业权的重视就是对人权的重视在一定程度上就是对人的尊重、社会的公平以及和谐社会的构建的重视。

1.1.劳动就业权的定义
法学界众多的学者对劳动就业权有不同定义。

关怀教授认为所谓“劳动就业权”是诸多劳动权利里边很最重要的权利，“也可称为就业权或工作权，指有劳动权利能力与劳动行为能力的有劳动愿望的劳动者依法从事有劳动报酬或经营收入的劳动的权利等等包含了平等就业权和职业选择权，是指劳动者享有的使自己劳动力与物质生产资料能够相结合实现职业劳动的权利”1。

林嘉教授则认为劳动权即工作权是个人的一项基本权利，即在宪法和劳动法的保护下，公民获得劳动就业机会并在劳动过程中得到基本保障的权利。

劳动就业权是劳动权中的一种权利，它还包含了狭义劳动权，主要有职业获得权、工作自由权、就业平等权、就业服务权、失业保障权等。

因此，按照其本质特性所在，劳动就业权应被界定为是劳动者得向国家和雇主主张的、以获得和保持职业工作机会为核心利益，从而实现其生存与发展目的的劳动权利。

就业权包括平等的就业权、工作的自由权、解雇时的保护权和失业时获得保障权利等项方面，这囊括了自由、利益、权能、赦免等权能因素，是一座新兴的权利，是兼工具性和目的性为一体的权利。

1.2.劳动就业权的性质
就业权的性质在不同的社会制度下具备不同的特征。

对于这种差别，日本劳动法学家石井照久教授提出了完全和限定劳动权的主张。

他所说的完全劳动权主要是指具备劳动意愿和能力的公民享有要求属于自己的劳动机会的权利；而限定劳动权则主要是说具有劳动的意愿和能力的公民不可以在私营企业就业时且国家不可能为其提供劳动机会条件下，享有要国家支付一定的生活费用的权利。

他的这一看法有助于区分在计划经济下和市场经济下就业权的性质差别。

就业权于具备一般法律权利所当有的各个要素之外，还有一些别致的特质即就业权对于立法与司法实践的学理特质，特别是就业权的理论研究方面。

其一，就业权是一种复合性的权利而非单一的权利。

准确而言，它是通过工作的机会来获得和维持的一种权利群亦或者是权利族的总称。

那么，我们可将就业权的内容具体分为一些单个的权利。

就业权的这种复合性能够给就业权造成很大的影响。

由于就业权中各项具体权利的性质与效用上的差异而难以从整体上划分就业权的性质和效力的具体情况，这些子权利也可能由于其属性上的交叉难以进行定位和归类，比如失业保障这项权力就不仅可以划分为于就业权范畴，还能归属到劳动法以外的社会保障权的范畴。

其二，就业权具有工具性和目的性双重属性。

一般而言，目的性权利的认定主要是指实1丁国元．《不懂法难以保障就业权》，《工人日报》，2010年2月02日07版
体法上的一些权利却指向终极的实在利益，相反工具性权利则主要是说程序性权利。

那么，就业权在法学上就是实体法上的一种权利，然而由于它并未指向终极的实在利益，因此从终极利益指向的角度来说它就是一种工具性的权利。

在远古时代，劳动还不是人们生活的第一需要的时候，就业本身并不具有目的性，它只是一种维持生存与发展所必备的劳动报酬。

然而这种劳动权的工具性和目的性是相对的，相对于团结权就业权就具有目的性，而相对于劳动报酬权来说就具有工具性。

其三，就业权是一种新兴的权利，相关的法律制度也是新的，且到目前为止还处于不断持续发展中。

所以，就业权的定义还不够成熟，权利的划分也不完全明确。

目前比较成熟的民法、刑法等较早完善的法律基本不存在这种现象，而很多新兴的法律，诸如社会法、人权法等法律则还是比较常见的。

当然，这正是相关领域之学术理论研究所应该努力予以澄清和阐明的现象和问题。

1.3劳动就业权的法律属性
市场经济下的劳动就业权，是其所谓“限定劳动权”。

这种“限定劳动权”的特点是劳动者通过劳动力市场的流动来实现就业问题，政府不直接限制和包办就业，仅仅当劳动者自我寻求劳动机会或者劳动机会相对较少的时候，国家有实行失业救济和为劳动者创造就业的责任，因此国家才给其提供适当的机会促进其就业或提供维持生活的最低费用。

市场经济下的就业权即所谓限定就业权，主要具有以下特征：
首先，这种劳动就业权属于个人的权利且这一权利是由劳动者自行支配的，任何人都不能代替行使。

也就是说，由于劳动者本身就是劳动力的惟一所有者，享有唯一的劳动力所有权，同时就业权不是某个群体的权利而是一种个人的普遍权利，那么这样就可以避免由于不属于某一群体所造成的就业歧视现象的发生。

其次，由于劳动就业权属于劳动者个人的权利，那么劳动者就有劳动和不劳动的自由，当然不义务。

义务主要指的是法律主体在不履行其必须的法律义务时法律会强迫其履行并承担相对应责任。

如果作为义务，就成了强迫或强制劳动，这是国际公约明确禁止的。

如果在计划经济条件下“不劳动者不得令”是其劳动权的原则，那在市场经济“不劳动者亦得食”下的劳动义务就失去了其实际意义。

正因如此，我国政府对于主动失业或者没有尽其劳动义务的劳动者不进行强制劳动或就业。

在市场经济条件下，劳动者是否参加劳动，是劳动者个人的行为，只要这一自主行为没有对社会或他人产生危害的法律后果，政府并不对其进行法律制裁，然而政府也不对这些劳动者实施救济，比如强调享受失业援助的人只能是非自愿失业
者，那么自愿失业者就不属于失业救济者。

再次，劳动就业权的法律主体主要是说社会劳动关系中的公民，而非具体劳动关系范畴中的劳动者。

劳动者没建立具体的劳动法律关系时就谈不上劳动法学意义上的劳动者。

一般来说，劳动者所具备的就业权在成为劳动力市场的劳动力提供者的时候就具备了这种权利而不是在其建立具体劳动关系后才有的。

1.4价值层面上的劳动就业权的功能
西方的法学理论中价值是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身，它是一种内在的主观概念，它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人的喜好的标准2。

而劳动就业权在我国社会保障体系还不是很完备的情况下却更能彰显其自身的价值和独立品格。

首先，劳动就业权具备个体保护的价值功能。

唯物主义认为生存无保障即无自由。

当劳动还是个体获得生存的主要手段的时，个体自由保护就是劳动就业权的主要价值功能，主要表现为保障个体的生存权。

目前我国还没有一种完善的社会保障制度，那么劳动就业权的个体自由保护功能在当前这种历史条件下就相对比较重要。

其次，劳动就业权可以促进人的自我发展的价值功能。

劳动就业权是生存权的前提，生存权是发展权的基础。

只有劳动就业权实现了，他的生存权才能得到保障，才能获得进一步发展。

因此，这种功能强调每个普通的劳动者都能持续的分享经济社会发展的成果、不断提高自我能力的人本主义。

劳动就业权的保障制度一定要考虑到人的先天的本性和人的全面发展，它是现代文明社会的一种重视自由的法律制度，不仅能帮助公民树立塑造完美人格的道德目标，还有助于理想社会共同体的建立。

最后，劳动就业权还是一种具有社会安全保障功能的权利，它对于当前我国社会秩序的维护，依法保障公民劳动就业权的实现以及，社会安全的保障具有非常重要的作用。

2.劳动就业权的具体内容
由前文所述，劳动就业权是有具有自由性和社会性等一系列性质所构成的系统。

劳动就业权按照一定的原则紧密地结合在一起，发挥着权利系统的合力。

2.1劳动者的自由择业权
市场经济条件下，所有的经济活动都处于某种市场关系中，市场机制则是推动生产要素的流动和资源优化配置的一种基本机制，在市场这只“看不见的手”的作用下，劳动市场这2 Cambell R，McConnell，Stanley L.Brue and David A.Macpherson:．Contemporary Labor Economics.Inc，2003。

种最基本的市场要素对劳动资源的优化配置具有非常重要的作用。

在法律上，市场机制主要指的是意思自治或者说是契约自由，而劳动就业权所体现的就业关系本质上是一种市场关系，应当适用民法上的契约自由原则，劳动就业权是劳动者基于拥有与适用于劳动者个人领域，劳动者在什么时候什么地方被什么人使用劳动力是其自由决定的事，也就决定了在市场经济的前提下，就业机会的提供与取得都是按市场机制的要求进行。

首先在自由市场经济的原则下，劳动者可以通过个人的手段经过本身的自主努力来获得其就业的机会，这属于劳动者个人的自由的范围，主要依靠劳动者的自我判断，是一种个人的自我行为的。

因此，劳动者具有自主择业权，这是劳动者自身人格独立和意志自由的法律体现。

2.2劳动者的平等就业权
平等就业权平等就业权是与平等权与就业权密不可分的，其权利属性也是多维的。

有的学者认为平等就业权是由平等权和劳动权派生出来的权利，它包括两个方面的内容：一是就业机会平等，二是禁止就业歧视。

作为平等权的派生权，平等就业权是一种机会的平等和条件的平等；作为就业权的派生权利，平等就业权可以从《宪法》《劳动法》以及其他法律法规的相关规定得来，因为就业权实际上可以细分为三种权利，即职业获得权、平等就业权和自由择业权。

也有学者认为，平等就业权与就业权发轫于西方的“人权”理念，表现出多样性和复杂性，是蕴含了多个价值诉求和制度目标的“权利束”。

还有学者认为平等就业权是就业权的重要组成部分，是劳动者的基本人权。

总之，学界对于平等就业权的共识是，平等权是劳动者不可侵犯的重要人权之一，由于其与现代人的生存与生活质量都有着密切联系，因此它既是生存权的重要内容也是发展权的基础之一。

2.2.1平等就业与反歧视
在实践中，平等就业权不断遭受到用人单位的挑战，因此在理论研究的过程中，也以较多的以反就业歧视为视角。

针对就业歧视，相关学术观点主要有：第一是双向歧视论：此观点将歧视分为两种，一种是用人单位对劳动者的歧视，另一种是劳动者对用人单位的歧视3。

第一种歧视是普遍现象，而第二种主要表现为地域歧视即对西部等落后地区的用人单位的歧视，以及对小企业、小单位的歧视。

第二是就业歧视正当理论，认为在中国目前的劳动力市场，出现歧视是正常的。

从经济学的原理来讲，劳动力过剩就会产生歧视，近年来高校扩招等诸多因素造成人才市场供大于求，这样在就业中必然会出现通过一系列的规则、门槛、条3冯祥武，蒋彩娟．《禁止就业歧视构建和谐社会》，《中国劳动关系学院学报》，2006年第1期。

件来进行优选，这样的要求就会造成歧视，不可避免。

第三是就业歧视区别理论：认为在劳动力过剩的市场上，如何进行优选是要有区别的。

这与作为劳动者的人的属性要紧密联系，对于人的自然属性，如性别、肤色、种族、相貌、身高、血型、国籍、地域等因素，是不可以做为优选的选项的，否则就是歧视；而作为学历、经验、技术等后天努力获得的社会属性，则可以进行对比最终达到优选的目的。

这其中的工作岗位及用人单位对劳动者社会属性的要求就是合理差别（当然也要在客观的合理程度之内）。

这三种观点，都在某种程度或某个侧面解释或论证了现实中就业歧视现象，其中第三种观点最为合理，他区分了歧视与合理差别，对理性的推进平等就业权有着较好的理论指导意义。

2.2.2 合理差别与平等就业
合理差别原则是平等原则的子原则。

平等，按照现代宪法原理划分，分为形式平等和实质平等，形式平等是否认合理差别的，它只从表面和程序上规定“人人平等”，至于其最终产生的结果是否平等则在所不问；实质平等则针对不同情况进行区分，重在保护结果的平等，在这个过程中采取具体问题具体对待，承认个体之间的差异，承认合理差别。

关于这个问题的理论探讨不多，主要集中在平等权的实质平等上，目的是为了进一步改变我国实践中诸多看似表面平等但结果并不平等的现状，如退休年龄男女差别的政策。

合理差别存在一个“度”的问题，把握不好这个“度”就会使差别变成歧视。

关于合理差别的判断标准，有学者总结主要有以下几个要素：第一、差别对待的主体必须合理；第二、差别对待的内容必须合理；第三、差别对待的限度必须合理；第四、差别对待的决定主体和决定程序必须合理；第五、差别对待遵循的原则必须合理。

具体说来就是主体上差别的一定是少数人，其限度是以实现实质平等为标准的，内容上是对弱势群体的保护和个别又是群体的限制，程序上应当由立法机关规定立法程序决定差别对待的相关事宜，最后差别对待要遵循必要性原则、比例原则、宪法最终决定原则和动态性原则。

反应在就业领域，合理差别就是指某些特殊的职业会对人个别的自然属性，如飞行员、警察等职业对健康状况的要求；演员、模特对相貌身高的要求等。

但是目前还没有完全可以以性别、出身、宗教信仰、地域等自然属性做为合理差别的职业，因此可以说人的大部分自然属性在求职过程中依然是无差别的，不受歧视的。

2.2.3平等就业权的具体内容
（一）农民工平等就业权
自2006年以来，理论界对农民工平等就业权的探讨日趋激烈，主要集中在：农民工的工作时间过长、拖欠工资、社会保障明显偏低、不订立劳动合同等方面，其中首当其冲的就是农民工的户籍壁垒和身份排斥。

由于我国城乡二元结构导致的二元户籍制度，成为农民工进城就业的最大障碍。

随着就业压力不断增大，城市中高收入、环境好、待遇好、福利好的稀缺就业机会都优先向市民开放，而农民基本上别局限在收入低、工作环境差、待遇低、福利差的次级劳动市场，从事的是一种没有正式身份，地位很不稳定的职业。

多数学者认为，这种状况一直得不到有效改善的主要原因在于《劳动法》对农民工的保障不足。

《劳动法》第12条规定：“劳动就业者，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受到歧视。

”这一条对就业歧视的认定过于狭窄，只采用穷举式列举了四种歧视因素，难以解决实践中用人单位对劳动者户籍、年龄、身高、相貌等因素的歧视问题。

此外，还有些单位堂而皇之的对农民工实行同工不同酬待遇，或同等条件下优先择，用本地市民，面对这些显性或隐性歧视，农民工的维权通道不畅，理论上的争议协商机制和诉讼机制并没有真正的发挥作用。

面对以上种种问题，学界讨论的结果都是概括性的，主要观点是有户籍歧视的解决需要制定统一《户籍法》，改革现有的户籍制度；严格执行依法用工制度，贯彻执行《劳动合同法》；建立和完善城乡统一的劳动就业制度；完善农民工的表达机制；探索实践农民工社会保障制度。

这些观点虽然指出了推进农民工平等就业权的方向和目标，但大多欠缺可操作性。

首先，中国是个超级人口大国，并且城乡二元结构是历史形成的，绝不是仅仅颁布一部《户籍法》就可以改变的。

户籍和地域歧视出人口压力外，经济发展不平衡也是根源之一，期待通过改革户籍制度消除户籍歧视的愿望是不太切合实际的。

其次，建立一个城乡统一的劳动就业市场在现阶段也是难以实现的。

中国目前农村依旧明显落后于城市，人的趋利性决定了城市的就业市场必然比农村的就业市场繁荣的多，并且农村的劳动力主要依附于土地，我国对土地所有权和使用权的严格控制以及农业技术落后使得农业劳动的报酬微薄，这些现状就是目前难以改变的。

第三，农民工的表达权的实现是与我国的整体民主进程挂钩的，农民工的社会保障制度是与我国的经济发展水平挂钩的。

因此，虽然学界对农民工表达权和社会保障的关注是好的，但现阶段实现还有一定困难。

由此三点，笔者大胆提出，目前城乡二元差异，农民工自身知识、技能方面的差异在某种程度上可以作为用人单位择优时适当考虑的因素，在不侵犯农民工的基本人权的情形下可以视为合理差别。