中国同性强奸入罪合理性研究

中国同性强奸入罪合理性研究
【摘要】同性强奸入罪在当前的中国大陆被寄予厚望，其背后表现出的是我国刑法在同性性侵犯问题上的立法空白。

本文结合国内国际社会价值与司法现状，就同性强奸入罪在中国面临的难题分析了同性强奸入罪的理论基础，简要介绍了同性强奸在中国历史上与两大法系中的立法归置，并提出了几点立法建议。

【关键词】同性强奸入罪；同性强奸；强奸罪；同性恋
随着国内社会对同性恋的态度日趋宽容，同性恋者与同性关系的权益保障渐渐成为各界学者探究的一大问题，而我国现行法律上的种种立法空白显得格外醒目，比如同性强奸的定罪难题。

2012年9月，香港法律改革委员会关于订立新的强奸罪定义提出，新的强奸罪不应以性别区分，受害者涵盖范围不再只是女性，男性及女性都可以是受害人，以采取性别中立，亦要避免以当事人的性倾向为考虑，避免构成歧视。

该建议引起了社会各界对同性强奸入罪合理性的广泛关注，并为我国同性强奸入罪起了不可小觑的推动性作用。

一、同性强奸入罪的刑法困境
同性强奸固然是对他人人身、性自由、甚至人格尊严的侵犯，在社会生活中并不鲜见，但为何我国多年来一直回避将同性强奸纳入刑法调整范围？从刑法角度出发，笔者认为其最主要的问题集中在“认定”与“取证”上。

（一）“强奸”的认定存在争议
我国刑法理论普遍认为，普通强奸是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，并以“插入说”作为普通强奸既遂的认定标准。

这意味着强奸只能指男子的阴茎插入妇女的阴道，一般意义上的性交。

但同性强奸往往是以肛交、手交、口交，或者使用器具等方式完成，这种广义上的性交能否划入、如何划入强奸的范围学界尚存争议。

国内有部分学者认为，同性强奸行为应归于“猥亵”或“侮辱”，但“猥亵”、“侮辱”的主观方面不以奸淫为目的，与强奸的真实意图不匹配，并且在量刑上强制猥亵罪与侮辱罪很难适应强奸的罪行，笔者认为该观点并不可取。

我国台湾地区1999年修订“强制性交罪”的内涵，一是性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为，二是性器之外其他身体部位或者器物进入他人之性器、肛门之行为，认定为强奸的方式较为广泛；而“澳门刑法典”第175条强奸罪第二款规定，“以上款所指之方式与他人肛交或者他人与第三人肛交者，处相同刑罚”，仅纳入了肛交。

就同性强奸的认定难题，各国学者广为探讨却难以形成较为统一的观点，这很大程度的阻却了同性强奸的入罪化。

（二）同性强奸取证难度更大
传统的强奸罪的证据较为困难，一般以当事人陈述、口供和物证居多，其中以身体检查、痕迹和女性指认更为重要。

但在同性强奸中，身体检查和痕迹的作
用也因同性生理结构和性交方式大打折扣。

如在男性肛交过程中，即使双方自愿也很可能对下身造成伤害，而在女性同性强奸中则可以轻易避免留下有足够说服力的性交痕迹。

所以，同性强奸很难直接适用异性强奸的证据标准，从而更难收集证据，我国2005年发生的打工仔被男性老板强奸后为取证再遭强暴的事件便是一例。

正因为证据难以收集，所以对证据的要求更为严格，相应的单方面指认说服力也大打折扣，否则很可能纵容诬告，如何才能科学有效地解决尚待进一步研究。

可以说，“取证难”堪称是同性强奸入罪在司法实践中最大的障碍。

二、同性强奸入罪的理论基础
除了法学困境，同性强奸入罪还面临着社会学等方面的难题，但这些都不能成为忽视同性强奸的理由。

就刑法学而言，将同性强奸定罪处罚符合刑法基本原则，拥有相应的构成要件，并且顺应我国立法趋势，具备了入罪化的理论基础。

（一）同性强奸入罪是刑法“罪责刑相适应”基本原则的要求
现行刑法规定强奸罪对象只能为女性而实行犯只能是男性，实践中公安司法机关考虑到“罪刑法定”、“法无明文规定不为罪”，无法以强奸罪处理，导致实体正义难以保障。

例如2010年10月，广东深圳一男保安酒后强奸同寝室一男同事后被诉至派出所，却因无法立案只得私了收场。

即使施暴人被追究刑责，也是因为造成了其他后果，而不会被定为强奸罪，致使对加害人的惩戒难以达到相应力度。

如发生在2011年初的42岁某男强奸18岁男同事并导致受害人轻伤一案，北京朝阳法院最终以“故意伤害罪”判处被告有期徒刑1年。

而在几年前发生在北京的一起女性同性强奸案中，警方相关负责人称，如果按照故意伤害立案，该案件中的受害人就要进行验伤，并且出具至少轻微伤以上的伤情鉴定。

事件发生后当事人没有立即报案，验伤验出比较严重后果的可能性也不大，这种情况通常只会对当事人进行批评教育。

再比如2012年热议的以“猥亵儿童罪”处理的原广州市民政局民间组织管理局稽查处处长李军诱奸男童案，从定罪角度看似乎没有问题，但在量刑上却无法与强奸相适。

参照刑法第二百三十七条规定，此类情况即使从重处罚，最高刑期也仅为五年以下，与二百三十六条规定的量刑标准相去甚远，显失妥当。

综合以上三种情况可见，将同性强奸入罪处理，在司法实践中能够有法可依，在贯彻“罪刑法定”时做到“罪责刑相适应”，才更恰当地处理此类案件。

（二）同性强奸具备与强奸罪相应的构成要件
同性强奸的实施者虽未必是同性恋，但或多或少都应具有同性性爱倾向。

有学者认为，“同性强奸产生最主要的原因是同性恋的产生”，而同性性行为在公众眼中常被视为极个别人的畸形心理，不具有法律调整的价值。

但根据李银河等社会学者的研究与考证，“同性恋现象是在人类历史上、在各个文化中普遍存在的一种基本行为模式，无论在高度发达的工业社会，还是在茹毛饮血的原始部落；
无论在今天，还是在远古社会”。

事实上不仅在人类社会，同性恋现象在动物界也广泛存在，据英国《每日邮报》3月29日消息，英国某杂志称，目前有450种动物被发现有同性性行为。

因此就同性恋与同性性行为存在的广泛性而言，同性强奸并没有大众误解的那般不可思议，而是一种值得认真分析对待的法律行为。