民法讲义戴孟勇

如何学习民法？
一、学习民法不是要背诵所有的法律条文
1．法律解释的不可避免性
《侵权责任法》第8条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”
2．法律漏洞的不可避免性
例：购房政策调整——情事变更原则
二、领会法律条文（法条）的原理及精神
概念——构成要件——法律特征——价值判断
三、学习寻找请求权规范基础
即能够支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范——谁可以向谁，基于何种法律规范，要求保护何种权利。

四、需要做各种练习题吗？
五、参考书目
梁慧星：《民法总论（第三版）》，法律出版社2007年版；
李永军：《民法总论》，法律出版社2006年版；
龙卫球：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社2002年版；
徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版。

拉伦茨、梅迪库斯、王泽鉴、郑玉波的相关著作。

第一章绪论
第一节民法的意义
设例：
甲乘坐乙的出租车（1）到市里办事，途中因乙的疏忽大意撞伤行人丙，并撞坏丙所带手提电脑一部（2）。

乙欲逃逸，遂催促甲下车并付款。

甲于忙乱之中误将两张五十元的人民币当作十元的人民币交付给乙，乙取钱后即逃走（3）。

甲见丙伤势严重，遂将其送至医院，为其支出医药费等计2000元（4）。

丙出院后，因被撞残，失去工作能力，其妻丁遂与之离婚（5）。

丙遭受重大打击，欲起诉乙要求赔偿医疗费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金以及手提电脑等损失共40万元（6）。

后来乙被查获，因交通肇事罪被判刑若干年（7），并被吊销驾驶执照（8）。

丙起诉乙之后，获胜诉判决，并执行完毕（9）。

其后丙因故死亡，丙的父母、儿子要求继承丙的遗产，丙的前妻丁也要求继承遗产。

（10）
问：在上述事例中，出租车司机乙应承担哪些法律责任？该例中总共发生了哪些法律关系？这些法律关系之间有无内在联系？
一、公法与私法
（一）区分标准
1．利益说（目的说）：公益/私益
2．主体说：国家或其他公共团体/私人
3．性质说：权力关系说/生活关系说
＊结合说（结合主体说和权力关系说）：调整国家等公共团体与私人之间的权力服从关系的法律为公法；调整私人之间的平等生活关系的法律为私法。

《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关
系，……制定本法。

”
（二）区分意义
1.公法以权力的行使为核心，强调命令服从关系，直接追求国家利益、公共利益的实现。

私法则以权利为中心，以平等和自由为基本理念，直接确认和保护私人的利益。

2.公法的核心问题是如何在保护公益与限制国家权力之间保持平衡，私法关注的则是如何调整平等的私人与私人之间的权利义务关系。

3.对应的诉讼程序不同。

（三）民法属于私法
（四）私法的公法化——第三法域（社会法）的兴起
二、民法与民法学
（一）民法
1．民法的语源
市民法（Jus civile）；日本翻译
2．民法的定义
民法是调整作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范。

3．形式民法与实质民法
形式民法：以“民法（典）”命名的、由立法机关制定的成文民法法典；
实质民法：所有规范私人之间的平等生活关系，即民事法律关系的法律规范。

包括：《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《担保法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》等。

4．广义民法（私法）与狭义民法
5．普通民法与特别民法：规范一般/特别民事生活关系
（二）民法学
1．广义民法学与狭义民法学（民法解释学）
2．解释论与立法论
3.学说在民法发展中的作用：（1）阐释法律的基本原理和思想；
（2）解释和补充法律，以影响司法乃至立法；
（3）分析和整理法院的判决。

三、民法的调整对象
划分法律部门的标准：调整对象与调整方法。

商品经济说（佟柔）——民法与经济法之争
平等主体说（杨振山）
《民法通则》第2条：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

”
1．人身关系：人格关系和身份关系，具有非财产性和专属性的特征。

2．财产关系：物权关系、债权关系、继承权关系、知识产权关系，通常具有财产性和非专属性。

四、民法的内容
（一）台湾民法（1225条）
第一编总则：法例；人（自然人、法人）；物；法律行为；期日及期间；消灭时效；权利之行使。

第二编债：通则（债之发生、债之标的、债之效力、多数债务人及债权人、债之移转、债之消灭）；
各种之债（买卖、互易、赠与、租赁等24种典型契约）。

第三编物权：通则；所有权；地上权；永佃权；地役权；抵押权；质权；典权；留置权；占有。

第四编亲属：通则；婚姻；父母子女；监护；抚养；家；亲属会议。

第五编继承：遗产继承人；遗产之继承；遗嘱。

民法典：由作为法律主体的人出发，以人和人的生命历程作为系统编排的标准，描写出一部所谓法律主体的传记。

（二）我国民法草案的基本内容
第一编总则（9章）：一般规定；自然人；法人；民事法律行为；代理；民事权利；民事责任；时效；期间。

第二编物权法（5编）：总则；所有权；用益物权；担保物权；占有。

第三编合同法（23章）：总则8章：一般规定；合同的订立；合同的效力；合同的履行；合同的变更和转让；合同的权利义务终止；违约责任；其他规定。

分则：买卖合同、租赁合同等15章典型合同。

第四编人格权法（7章）：一般规定；生命健康权；姓名权、名称权；肖像权；名誉权、荣誉权；信用权；隐私权。

第五编婚姻法（6章）：总则；结婚；家庭关系；离婚；救助措施与法律责任；附则第六编收养法（6章）：总则；收养关系的成立；收养的效力；收养关系的解除；法律责任；附则
第七编继承法：总则；法定继承；遗嘱继承和遗赠；遗产的处理；附则。

第八编侵权责任法（12章）：一般规定；责任构成和责任方式；不承担责任和减轻责任的情形；关于责任主体的特殊规定；产品责任；机动车交通事故责任；医疗损害责任；环境污染责任；高度危险责任；饲养动物损害责任；物件损害责任；附则
第九编涉外民事关系的法律适用法（8章）：一般规定；民事主体；婚姻家庭；继承；物权；债权；知识产权；附则。

五、民法的体系
（一）法律的体系化的意义
1．减少不同法律之间以及同一法律之中的矛盾和漏洞；
2．有利于法律的稳定和安全，有助于法院对相同的案件作出同样的裁判。

3．便于人们学习法律，也便于法官找法。

（二）民法的外部体系与内部体系
外部体系：将民法的内容，以一定的逻辑线索编制成统一的成文法，构成民法的外部体系。

内部体系：即法律的基本思想和原则之间的内在联系。

民法的体系，通常建立在概念——规则——制度——原则的基础之上。

（三）大陆法系民法（罗马——日耳曼法系）与英美法系民法
（四）大陆法系民法的体系
1．法国式（罗马式或法学阶梯式）
《法国民法典》：“人”、“财产以及所有权的各种变更”、“取得财产的各种方式”
2．德国式（潘德克吞式Pandekten或学说汇纂式）
总则、债、物权、亲属、继承五编
（四）民商分立与民商合一
（五）我国目前的民法体系
1．《民法通则》：民事基本法
2．《婚姻法》、《继承法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《涉外民事关系法律适用法》等民事单行法。

3．《公司法》、《票据法》、《保险法》、《海商法》、《破产法》、《证券法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等民事特别法（商事法）。

4．《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》等行政法中的民法规范。

五、民法的本质（性质）
1．民法是私法，是规范市民社会生活关系的基本法。

2．民法是权利法，奉行权利本位。

义务本位——权利本位——社会本位
3．民法是市场经济的基本法：主体、权利、合同、侵权
4．民法同时具有行为规范和裁判规范的性质。

＊民法的性格：权利本位；身份平等；部分规范的任意性；民事纠纷的可调解性；民事责任的同质救济性。

六、民法的地位和作用
1．确认和维护民事权利，为人权提供基本保障；
2．为民事主体之间的经济活动和非经济活动提供行为规范；
3．在一定限度内抑制强者、保护弱者，维护社会公平正义。

七、民法的渊源（法源）
即民法规范的表现形式
（一）大陆法系民法的渊源
成文法、判例、习惯法乃至法理
台湾民法第1条（法源）：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。

”
（二）英美法系民法的渊源
判例法、成文法
（三）我国民法的渊源
1．宪法
《民法通则》第1条：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

”
——宪法的司法化
最高人民法院（2001）法释25号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》，认定“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

”
2.民事法律
3.其他法律中的民法规范：《矿产资源法》、《水法》、《城市房地产管理法》等。

4.行政法规、行政规章和地方性法规、规章
《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》、《著作权质押合同登记办法》等。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一) 第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

”
5.司法解释
《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》
第4条：最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。

第9条：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。

《立法法》第42条：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

”
“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。

”
第43条：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。

”
——司法解释的合法性？
6.国家政策
《民法通则》第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”
7.国际条约和国际惯例
《民法通则》第142条第2款：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

”
＊习惯与法理？
八、民法法条的种类
1．固有法与继受法
固有法：在一国的社会生活中自然形成的法律规范；
继受法：从他国移植而来的法律规范。

2．实体法与程序法
实体法：确定行为模式以及权利义务关系；
程序法：规定行使权利及履行义务的程序。

3.原则法与例外法
原则法：就某一事项在一般情况下所应适用的法规；
例外法：就该事项如有特别情形时，应排斥原则法而加以适用的法规。

《合同法》第71条第1款：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

”
4．强行法与任意法（强制性规范与任意性规范、强制性法律与补充性法律）
强行法：不能由当事人通过约定加以排除或变更的法律规范。

包括命令性规范和禁止性规范。

例：《婚姻法》第21条第1款：“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。

”第4款：“禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。

”
任意法：可以由当事人通过约定予以排除或变更的法律规范。

九、民法总则与《民法通则》
（一）民法总则的内容：民法共通事项的概括
因受胁迫签订买卖合同合同
因受胁迫签订雇佣合同债权总则
意思表示因受胁迫而免除债务：单方行为保护受胁迫人：因受胁迫而缔结婚姻：双方行为（亲属法）无效或可撤销
因受胁迫而放弃继承：单方行为（继承法）
《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：…………（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；…………”
台湾民法第92条：“因被诈欺或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。

”
权利客体：物、智力成果等
民法总则权利变动基于意思的权利变动：法律行为
基于时间经过的权利变动：诉讼时效
权利的行使与保护
（二）《民法通则》的内容和体系
第一章基本原则
第二章公民（自然人）
第三章法人
第四章民事法律行为和代理
第五章民事权利：财产所有权和与财产所有权有关的财产
权、债权、知识产权、人身权
第六章民事责任：一般规定、违反合同的民事责任、侵权
的民事责任、承担民事责任的方式
第七章诉讼时效
第八章涉外民事关系的法律适用
第九章附则
第二节民法的历史沿革
一、西方民法的历史沿革
1．罗马法与日耳曼法
公元前450年：十二表法
公元528年后编成《民法大全》，包括《优帝法典》（罗马帝国现存法律的汇编）、《学说汇纂》（罗马法学家的法学理论摘录）、《法学阶梯》（法律教科书）、《优帝新律》（帝国新颁布的法令的汇编）。

罗马法的发现与传播
日耳曼法
耶林：罗马人三次征服世界：武力——宗教——罗马法。

罗马法的继受（Reception）
“三R运动” 文艺复兴（R enaissance）
宗教改革(Reformation)
＊罗马法注重个人，日耳曼法注重团体
2．《法国民法典》：制定过程及特征
（1）规定了近代民族国家法律的几个基本原则：法律统一原则、法律不溯及既往原则、法官不得拒绝审判等。

（2）规定“所有法国人都享有民事权利”（第8条），承认人格平等。

（3）规定所有权神圣和契约自由，奠定了近代民法中财产法的基础。

第544条：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。

”
第1134条第1款：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。

”
（4）婚姻的世俗化，不再受教会控制。

（5）确立了过失责任。

第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。

”
3．《德国民法典》：制定过程及特征
（1）在民法典之首设立总则编，确立五编制的民法典体系。

（2）严格区分物权与债权，债法与物权法分别独立成编。

（3）对所有权和契约自由作出较多的限制。

第903条：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。

……”
（4）规定了诚实信用、善良风俗、禁止权利滥用等一般条款。

第242条：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。

”
第226条：“权利的行使不得以损害他人为目的。

”
（5）采用精确的概念与用语，运用了抽象概括式的立法模式，使得整部法典体系合理，逻辑性强。

4．《瑞士民法典》
（1）不设总则，将人、亲属、继承放在物权和债法两编之前。

（2）确立了民商合一的立法模式。

（3）把诚实信用原则规定为整个民法的基本原则。

第2条第1款：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务。

”
5．《日本民法》
制定背景：修改条约的外在压力，富国强兵的内在动力。

五编制：总则、物权、债权、亲属、继承
财产法与身份法之间存在着严重的矛盾：前者是资本主义的，后者是封建主义的，维护家制。

二、中国民法的历史沿革
1．民国以前：诸法合体，民刑不分，重刑轻民。

——中国古代有无民法？
2．大清民律草案：1910年完成，共1569条，分总则、债权、物权、亲属、继承五编。

3．民国民律草案
1925年完成，分总则、债、物权、亲属、继承五编，共1522条。

4．《中华民国民法》
1929—1931年颁布，分总则、债、物权、亲属、继承五编，1225条。

（1）采纳民商合一体制。

（2）改革固有的封建恶习，身份法的规定十分先进。

（3）从个人本位走向社会本位。

（4）借鉴先进立法的同时，兼顾中国国情。

5．新中国的民法编纂
（1）第一次起草民法
1950年《婚姻法》
1954年到1956年完成起草，分总则、所有权、债、继承四编。

（2）第二次起草民法
1962至1964年完成民法草案试拟稿，分总则、财产的所有、财产的流转三编，共24章，262条。

（3）第三次民法起草：民法与经济法之争
1979年11月组成民法起草小组，到1982年5月先后完成四稿民法草案。

《民法典草案（第四稿）》的结构：民法的任务和基本原则；民事主体；财产所有权；合同；智力成果权；财产继承权；民事责任；其他规定。

“急用先行”、“成熟一部、制定一部”的立法政策
（4）第四次民法起草
1998年1月，成立民法起草工作小组。

1998年3月，召开民法起草工作小组第一次会议，决定“三步走” 的规划。

2002年1月11日，召开民法典起草工作会议。

委托梁慧星负责总则编、债权总则编和合同编；王利明负责人格权编和侵权行为编；郑成思负责知识产权编；唐德华负责民事责任编；巫昌桢负责亲属编和继承编；费宗祎负责涉外民事关系的法律适用编。

此后，法工委在上述草案的基础上，形成《民法典草案（2002年9月稿）》，包括九编：总则、人格权、物权、知识产权、合同、侵权行为、亲属、继承、涉外民事关系的法律适用。

2002年12月23日，民法草案提交九届全国人大常委会第31次会议审议，共九编1209条：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。

三、近代民法与现代民法
（一）近代民法模式的特征
1、抽象、平等的法律人格；
2、私权神圣，尤其是所有权神圣；
3、私法自治，体现为合同自由、婚姻自由、遗嘱自由和营业自由；
4、自己责任、过错责任。

（二）现代民法模式的特征
1、具体人格渐受重视；
2、所有权的社会化，即所有权受到法律的较多限制；
3、合同自由受到较多限制；
4、无过错责任和社会责任的登场。

第三节民法的适用范围
一、民法在时间上的适用范围（对时间的效力）
1．民法的生效时间（施行时间）
通过时间、公布时间和施行时间
《立法法》第51条：“法律应当明确规定施行日期”。

（1）在公布之后的特定日期起施行/生效。

《民法通则》：在1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过，由国家主席在当日公布，其施行日期则是“自一九八七年一月一日起施行。

”（第156条）。

（2）自公布之日起施行
《中外合作经营企业法》、《外资企业法》
例外：《中外合资经营企业法》：1979年7月1日由第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1979年7月8日全国人民代表大会常务委员会委员长令第七号公布，1979年7月8日起施行。

（3）在其他法律实施后的一定日期起施行。

《企业破产法(试行)》(1986年12月2日通过) 第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。

”
《全民所有制工业企业法》：在1988年4 月13日由第七届全国人民代表大会第一次会议通过，自1988年8月1日起施行（第69条）。

2．民法的失效时间
（1）明示废止
《合同法》第428条：“本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。

”
（2）默示废止（新法改废旧法）
关于担保：《民法通则》——《担保法》——《物权法》。

3．民法的溯及力
（1）民法原则上无溯及力：法律不溯及既往原则
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第133条第1款：“担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和有关司法解释。

”
“尽管法治的原则之一是立法不溯及既往, 然而, 事实上任何立法必定为在某种程度上改变现状而立, 而且只要它不停留在纸面上, 就总是具有溯及既往的效果。

一个税率的改变实际上改变了一个企业或企业家实际占有财产的价值, 尽管这个税率也许要等到明年开始适用。

一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯, 使他感到某些场合的不便。

因此, 绝对的不溯及既往是不存在的, 也是不应当的。

如果社会要发展, 有些现状是必须改变的,通过立法来改变现状在原则上是正当的。

然而, 恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果, 因此, 不能过分相信立法, 更不能频繁地立法或修改法律。

立法不溯及既往的意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改立法。

”1（2）例外情况下有溯及力
《立法法》第84条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一) 》第1条：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。

”
（3）保护原则（不得损害既得权）
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一) 》第3条：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。

”
二、民法在空间上的适用范围（对空间的效力）
《民法通则》第8条第1款：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

”
《涉外民事关系法律适用法》第44条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

”
1苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期，第7页。

三、民法对人的适用范围（对人的效力）
《民法通则》第8条：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。

”
“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

”
——属地主义为主，属人主义为辅
《涉外民事关系法律适用法》第44条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。

侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

”
第四节民法与有关法律部门的关系
一、民法与商法：民商分立与民商合一
二、民法与经济法
三、民法与劳动法
第五节民法基本原则
一、民法基本原则概说
（一）概念与特征
民法基本原则，是指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本原则，是指导民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本准则。

特征：
1．高度抽象性。

不确定法律概念与一般条款（概括条款）。

2．广泛适用性。

3．非规范性。

4．强行性。

（二）功能
1．民事立法的指导方针。

2．民事主体的行为准则。

3．司法机关的裁判准则。

《日本民法》第一条之二［民法解释的基准］：“本法应以个人的尊严及男女两性本质的平等为基准解释之。

”
4．克服成文法的局限性，弥补成法文的漏洞。

（三）类型
王利明：平等、意思自治、公平、诚实信用、公序良俗。

李永军：契约自由、私权神圣、过错责任、诚实信用、权利本位、身份平等。

王卫国：个人本位的民法原则：人格平等和意思自治；社会本位的民法原则：公序良俗和诚实信用。

二、我国民法的基本原则
（一）前提性原则：平等原则（身份平等）
1．法律根据
《民法通则》第3条：“当事人在民事活动中的地位平等。

”
《合同法》第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

”。