《大清著作权律》立法意旨释论

1910年，供职于商务印书馆的陶保霖撰文，将著作权的保护历史分为三期：一为特许时期，即著作权应否保护，全由政府任意判断，其宗旨在于奖励出版事业；二为权利主义时期，著作权乃因著作者事实而当然发生之权利，是完全的财产权；三为世界的权利时期，即著作权的保护和利益享受已打破国界[1]。

姑且不论其权利主义论断中忽略人格权这一著作权的应然外延的偏颇，陶氏此论确能反映著作权制度发展的逻辑。

也因此之故，主流话语对清廷于1910年颁行的《大清著作权律》的评述，径自将其界定为走出帝制时期关于著作者权利的法典而习焉不察。

亦即，随着该法典的颁行，中国著作权制度已经步入权利的时代。

①尽管有论者对法典中权利的界定方式及其工具理性主义取向提出了批评性意见，但又自打圆场，对其立法原因作了法律文化史观的释读，以所谓“域外文明”与“本土风情”不相契合作解释，以此表示对立法的同情。

②
然而，十分遗憾的是，由于受19世纪末传入中国的社会进化论思潮的影响，社会各阶层从权贵到精英阶层对来自西方的政治法律制度及其蕴含的价值理念判断错位，视法律为强固政权、实现富强的工具，偏离了现代社会法治本应具有的精神和价值目标。

因此，作为中国著作权法治现代化进程中的第一部法典，《大清著作权律》的颁行不仅缺乏相应的制度支撑，而且，其制定者还因秉持前述立法理念而依旧逡巡于“中体西用”的旧辙，从而使有关著作权的法律制度变易为“润饰吏事的经术”，③落入法治现代化陷阱。

此一断言可从该法典制定过程中满清政府对整个变法修律的定位、
法典自身的目的以及该法典文本所表达的文义中得到证明。

一、工具主义：清政府对新法的定位
经历庚子之乱后，以皇太后慈禧为核心的满清权贵，在几近亡国丧家的劫难面前，终于意识到变法图存才是其政权得以延续的唯一选项。

1901年，清政府颁布变法谕旨，开始实施新政，推行新法。

1904年，修订法律馆奉旨成立，沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣，以现代法治为嚆矢的现代法学教育、法律修订等就此拉开帷幕。

当此“古今绝续之交”，经由修订法律馆的努力，一大批冠以现代法律之名的法典得以修订。

然而，在颇为炫目的形式法治背后，立法者依旧谨守“三纲五常”的传统伦理，坚持“参酌各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌”④的修律原则，守“常经”之体而易“治法”之用。

坚持“中学为本，西学为用”，“今欲强中国，存中学，则不得不讲西学。

然不先以中学固其根柢，端其识趣，则强者为乱首，弱者为人奴，其祸更烈于不通西学者矣。

”⑤因而，“必须修明孔孟程朱四书五经小学性理诸书，植为根柢，然后再习学外国文学、语言、艺术以致用。

”新政仍可理解为一种权宜之策。

这一“中体西用”的立法理念，在1909年清廷颁布的《修改新刑律不可变革义关伦常各条谕》中得到重申：“良以三纲五常，阐自唐虞，圣帝明王，兢兢保守，实为数千年相传之国粹，立法之大本。

……凡我旧律义关纲常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。

”⑥清廷立法的基本理念已通过该上谕
①以该领域较具影响力的《中国近代版权史》（李明山，河南大学出版社２００３年版）为例，该书的行文逻辑即以三阶段理论将《大清著作权律》作为著作权权利主义在中国的起点。

佐证书作者此一理论预设的还有其参与编写的《中国版权史研究文献》（周林，李明山，中国方正出版社１９９９年版）中的序言“关于中国版权历史的分期”。

鉴于书作及其作者在版权领域的影响力，此论已然成为通说。

②此论可见于李雨峰：“枪口下的法律：近代中国版权法的产生”，《北大法律评论》（２００４）第６卷第１辑。

以及夏扬：“法律移植、法律工具主义与制度异化：以近代著作权立法为背景”，《政法论坛》２０１３年第３期。

③《汉书·循吏传序》。

④《清实录》德宗朝卷五六七。

⑤张之洞：《劝学篇内篇·循序第七》。

⑥《清末筹备立宪档案史料》下册，第８５８页。

收稿日期：２０１８－０７－１２
作者简介：朱明勇（１９７０—），男，河南信阳人，研究员，硕士，主要从事刑事法学研究。

《大清著作权律》立法意旨释论
朱明勇
(郑州航空工业管理学院 刑事司法研究中心，河南 郑州 450046)
摘 要：观，以及朝野对设立著作权制度以实现国家富强的宏观愿景，受此影响，法典自身也只能体现出权力控制的价值观，著作权只具有附属性而非立法的本位价值，值得反思。

关键词：清末立法；大清著作权律；法律工具主义
中图分类号：Ｄ９２９；Ｄ９２３．４１ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７４－９４９９（２０１８）０９－００７４－０４
清廷将延续数千年帝制中国的政治和社会传统，并徘徊于传统之中而尚无跨入现代门槛的决心。

事实上，这一立法理念
①
治社会的基本理念。

以此为观照，现代社会的本质在于：组成现代社会的最基本单元是个人，组织机制是社会契约；而传统社会是有机体，是认同某种共同价值的社群，文化和血缘等天然有机联系比社会契约在社群结合上起着更大的作用。

②在欧洲，至17世纪，在工具理性和个人权利这两个现代性核心价值的交互作用下，作为现代社会组织原则的社会契约论，完全取代了早期理性主义和共和主义理想。

至此，伴随着“从身份到契约”(梅因)的转变，社会自结构至理念方始完成了现代性转型。

这一现代性转型的重要意义在于，除了使个人权利“凸显出来成为主要公共价值外，更重要的是它成为论证社会制度正当性的最终依据。

”而且，“一旦把个人权利作为正当性最终根据，正当的社会组织再也不是高于个人的有机体，而是为个人服务的大机器，甚至家庭和国家亦变成了一个契约共同体。

”③受此影响，以17世纪英格兰为主要发源地，以控制政府权力、保护人权为核心的立宪主义现代政治理念逐渐发达，并最终定鼎于1789年法国的《人权宣言》。

该宣言所宣称的：在一个人权和公民权利没有保障，权力分立没有确立的国家中，没有宪法可言，代表了现代宪政的核心理念，在此后各国大规模的立法中得到落实。

质言之，现代政治伦理与社会结构的性质决定了法律制度必当以立足现代性的个人为中心，以权利为本位，视权利为法律秩序的基本价值，控制和分立权力。

④
反观清廷立法意旨，并无“权利本位”的影踪，法律依旧只是其维护社会秩序的工具。

立宪伊始，皇太后慈禧即为立宪定下了基调：“一曰君权不可侵损，二曰服制不可改，三曰辫发不准薙，四曰典礼不可废。

”⑤明确要求维护等级制而拒绝基本权利的保护。

1908年，《钦定宪法大纲》颁布，这是清末修律的重典，此大纲共23条，内容分为“君上大权”和“臣民义务”两部分，删除了作为其模本的日本明治宪法中有关国民言论、迁徙等权利的规定，其维护君上大统和既定社会秩序的立法意旨昭然。

关思想言论出版权利的保护，清廷也同样设限众多，反映了制度的系统性缺失。

《大清刑律》第十六章“关于秩序罪”即专门规定了“凡依文书、图画、演说或其余方法，公然煽惑他人犯罪者。

”最高刑为死刑，或者判处为三等刑到五等刑之刑罚。

除此之外，对于出版社“以报纸或其余定期刊行之件，或以编纂他人论说之公刊书册，而犯本条之罪者，编辑人亦依前项处断。

”[2]对于出版刊物及其他文字印刷品采取敌视威吓的态度，以重刑待之，无自由与权利保护可言。

二、寻求富强：各界对《著作权律》的愿景
如前文所述，19、20世纪之交的中国，以严复译作的《天演论》为标志，线性历史观渐入人心，社会进化论成为当时人们的执念，并成为判断社会国家等一切问题的价值标准，以致“数年之间，许多进化名词在当时报纸杂志的文字上，就成了口头禅。

无数的人，都采来做自己和儿辈的名号，由是提醒他们国家与个人在生存竞争中消灭的祸害。

”[3]对现代法律制度本有的价值理念的误读使社会普遍信奉“物竞天择，适者生存”的社会达尔文主义理念。

根据史华慈的观察，社会达尔文主义传入中国后，中国知识精英的所有探索和思考都可归结为对国家富强的无休止的追求。

这种迷念驱使中国知识精英拥抱形形色色的西方理论，以寻求实现国家强权的最有效的道路[4]。

而这正是《大清著作权律》颁行的社会政治背景。

19世纪末，日渐兴盛的西学东渐之风同时催生了图书出版业的空前繁荣。

面对巨大的出版市场，以及非法逐利者日趋严重的盗版现象，清廷仍缺少相应的规制手段，徒然沿袭宋代以来的文告保护。

但这种落后的方式已经不能跟上时代的需求：文告张贴时间有限，而且因风吹日晒等自然原因极容易字迹模糊或掉落，保护时效难以持久，充满着不确定性。

此外，文告保护往往只能在申诉地周围生效，难以应对地域广泛的新形势[5]。

利益驱动之下，盗版业蜂起，甚至出现官营机构如北洋官报局盗印文明书局印书、侵害后者版权的事件，⑥出版商与作者的利益受到严重侵害而当局却无能为力，以致时为广智局主编的梁启超感叹：“书局所印好书销行广者，无不为他人所翻印，贬价夺市，虽禀官究治，皆置之不理。

”[6]由此激发了出版界人士联合起来，维护自身权利的决心，并以汉译本《伯尔尼公约》的刊载为契机，在全社会引发了关于著作权立法的大讨论。

与此同时，美、日等国于1902年借续修商约之机，要求在条约中增加版权保护的内容，以防止被盗版。

①有关沈家本法律思想的局限可参见马作武：《中国法律思想史》之沈家本部分的论述，中山大学出版社１９９８年版，第３１０页以下。

②参见金观涛：《探索现代社会的起源》，社会科学文献出版社２０１０年版，第１３页。

这里社会的概念取其广义。

狭义上的社会（ｓｏｃｉｅｔｙ），是个人为了达到自己的目的而资源形成的组织，与由等级、共同的文化以及血缘组成的共同体或有机体不同，如是以观，则社会并无传统与现代之说。

③参见金观涛前揭书：《探索现代社会的起源》，第１２页以下。

对现代性的界说向来莫衷一是，限于本文“器物”倾向的分析视域，笔者采纳了金观涛先生的研究框架，即关于现代性的源起，离不开工具理性、个人权利及立足于个人的民族认同三个重要因素。

④伴随着社会及法治的发展，权利观念也在不断演进，权利不仅是一种纯然的主观权利，而且已作为法律制度应有的客观价值秩序，内置于法律制度之中。

参见赵宏：“作为客观价值的基本权利及其问题”，《政法论坛》２０１１年第２期。

⑤《余肇康致止公相国函》，光绪三十二年八月五日。

⑥有关此历史事件的详细梳理可参见李明山前引书：《中国近代版权史》，第４２页以下。

害到出版商和著作者的权益，并最终影响到图书文化事业的发展。

另一方面，就当时的情势而言，倘若在修约中增加保护版权的内容，与西方建立版权同盟，将使中国为西学的传播支付高昂的费用，对中国刚刚兴起的新式教育事业，必将带来不利影响。

管学大臣张百熙即于致日本使臣函中激言：“今日学堂甫立，才有萌芽，各国既深望敝国变法维新，相期共进文明之化，无端又生一大阻塞，殊属无益。

”[7]并致电两江总督刘坤一，希望其出面告知办理商约大臣吕海寰、盛宣怀，他在电文中陈明“现在中国振兴教育，研究学问，势必广译西书，方足开民智……不立版权，其益更大。

似此甫见开通，遽生阻滞，久之，将读西书者日见其少。

各国虽定版权，究有何益？”①
耐人寻味的是，朝野各界无论是主张设立版权制度，还是主张暂缓与外国签订版权保护协定，其背后共同的理论预设都是其时具有垄断地位的话语：寻求国家的富强。

而著作者权益的保护不仅被挤兑到最狭小的空间，还应以服膺国家的富强为旨归。

梁启超认为，版权保护制度的设立，“于一方译教科书之外，其他一方，不可不急译国家社会理论上之书，及政治经济的实际之书，以改变吾国青年之思想界。

此尤为急务之急务也。

”②严复则申言：“国无版权之法者，其出书必希，往往而绝。

希且绝之害于教育，不待智者而可知矣。

”认为版权保护不当，就会致使新的学问无从传播发展，导致“从此输入无由，民智之开，希望都绝。

就令间见小书，而微至完全之作，断其有无。

”[8]显然，民智不能开，则国富不可期，国家的贫富强弱和国民的文明愚昧休戚相关，不难看出，梁启超所谓的“急务”端在于此。

在清廷一端，对于著作权保护的重视，同样基于社会经济发展的始因。

前述管学大臣张百熙的言论已为明证。

而主持修订的民政部1911年的谕示则更为直接地表达了制定著作权律的目的：“照得文明进步惟恃智识之交通，学术昌明端赖法律之保护。

近世欧洲各国，其文艺、美术之能日新月异者，良由定有专律，以资维持。

”③
三、管制为要：《著作权律》的文本寻绎
现代诠释学主张，文本意义的生成受制于解释者的“前理解”视界——文本的作者和解释者对文本意义的预期表达。

文本的新意义之所以在解释者对文本的理解、阐释过程中不断生成，是因为解释者在对文本解释之前已经拥有“前理解”，即形成了一定的思想观点或价值方向，而此“前理解”则源于解释者在现实生活中所获得的世界经验对所处历能演绎的，也是与权利本位无涉的法律工具主义立法理念。

首先，负责起草《大清著作权律》的主体数次变更，但作数端最为重要”④这一特性来观察，则管制与控制著作出版的用意已十分明显。

伴随着起草立法部门的转换，不难看出，著作权律的立法宗旨已从原本注重私权，促进工商业进步，转而变为对思想言论的检审，乃至警察的管禁，从“确权”的立法转而变为“管制”的立法，重新步入原有的国家统控的传统，而与权利保护无涉。

⑤然而，非常有意思的是，1910年(宣统二年)9月12日资政院会议初读该律草案时，负责起草该律的民政部，委派孙培为特派员专就《著作权律》议案的立法宗旨作了说明，孙氏陈述关于此议案的宗旨“专在保护学者及美术家之意匠(创作之义，笔者)经营，盖对于学者或美术家，凡由精神上之劳力著作物件能加以完全保护，方可期学问及各种美术日益发达。

故欲观一国之文运进步如何，必须先视国家对于此种权利所加保护如何”。

显然民政部对于著作权私权保护的应然属性是有识见的，但这种立法理念与立法实践的不一致却十分耐人寻味。

除此之外，自1910年9月12日《著作权律》初读至同年11月1日三读通过，资政院在对《著作权律》讨论的过程中，话语交锋最多的除了其用语中的细节问题外，就是争论在中国尚需大量译介西方著述的情况下，是否规定翻译的著作权以对其进行保护的问题。

⑥造成上述阴差阳错的原因，或者是由于民政部乃至资政院议员均认为其立法已贯穿了私权保护的意旨但实际上不自知；或者是由于立法者即便意识到著作权的立法意旨，但在公法优位及管制占绝对地位的社会情势下，客观上只能制定成一部虽为保护但实则管制的立法。

无论如何，从立法所体现的中心价值来看，权利保护仍应让位于公权力而属于次要地位。

其次，从《大清著作权律》规定的内容来看，其立法原义首重权力控制，无法寻绎出权利本位的逻辑。

由于作为著作权的私权利在行使过程中容易遭受其他主体的侵害，当发生他人对著作权的侵害时，需要也应当得到公权力的必要保护，因此，现代社会法律发展的重要趋势就是强化政府在保
①吕海寰、盛宣怀：《吕盛两钦使复电》，《政艺丛书·皇朝外交政史》第四卷，上海政艺通报社１９０２年版，第１１页以下。

经两位办理商约大臣据理力争，其后，尽管在中美中日续议通商行船条约中都加入了保护版权内容，但是由原来的一概禁止翻译，修订为专备中国使用之书禁止翻印，其余不受条约禁限。

②梁启超：“读东洋经济新报布版权于支那论”，《清议报》（第十三期），光绪二十五年（１８９９年）三月二十一日。

③《民政部为将著作遵章呈报注册事出示晓谕》，宣统三年正月。

④《民政部为拟定著作权律清单请旨交议事奏折》，《历史档案》１９８９年第４期。

⑤有关控制的立法宗旨的详尽分析还可参见陈福初：“《大清著作权律》的立法背景及历史意义”，《江汉大学学报》２００８年第１期。

⑥详见《资政院议场会议速记录》，上海三联书店２０１１年第１版，第３１、１１６、３２页。

从现有的资料尚无法判明其中的原因，笔者期望将来或可有有助于解释此中原因的新的资料。

Ａｎ　Ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ　ｏｎ　ｔｈｅ　Ｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅ　Ｉｎｔｅｎｔｉｏｎ　ｏｆ　Copyright Law of the Qing Dynasty
Zhu Mingyong
(Criminal Justice Research Center, Zhengzhou Institute of Aeronautical Industry Management, Zhengzhou 450046, China)
Abstract: Copyright Law of the Qing Dynasty enacted in 1910 doesn’t make the copyright system in China get into “the age of rights”, because it deviates from the value goal which should be contained in copyright law with the protecting of author’s rights as the aim . The root reasons for that are is that the Qing Dynasty still lingers on the traditional social structure and adheres to instrumental view of law, and that the government still hold the macro-vision of making the nation more prosperity by enacting copyright system. Influenced by these factors, the code itself can only reflect the value of power control, and the copyright only has the attached attribute rather than the standard value of legislation, which is worthy of reflection
Key words: late-Qing Dynasty’s legal making; Copyright Law of the Qing Dynasty ; legal instrumentalism
［责任编辑：万红］
的社会秩序，最终有利于著作权的正当行使。

易言之，公权力在著作权的保护中应固守谦抑的本位，不得肆意甚至越任。

”体现了现代社会公权力与权利之间关系的基本原则和立场。

然而，《大清著作权律》却与现代社会这一公权力与权利之间关系的划界不同，体现出一种权力控制的理念。

该律共55条，由通例、权利期限、呈报义务、权利限制、附则等5章。

仅由各章标题即不难看出，该法典对于权利的立场并非基于确认和保护，而是从民政部的管制需求出发，是权力管控下的附带产品。

在《大清著作权律》所体现的权力与权利的位阶中，其权利限制项下的“禁例”与“罚则”各条，即为明证。

例如，根据该律从第40条至第50条有关“罚则”的大部分规定中，不问侵害行为有无侵害公共利益，均处以一定数额的罚金，显然越出公权力应有的边界，再次凸显了当时公权力优位的理念。

最后，从著作权产生来看，作为一种私权利，著作权的产生只需著作者的劳动即可，其注册或登记只具有确权和公示的意义，是为了更好地保护著作者的权利而并非其他。

但是《大清著作权律》第3条却明文规定：“以著作物呈请者，应由著作者备样本两分呈送民政部，其在外省者，则呈送该管辖衙门，随时申送民政部。

”要求著作者必须上呈著作物，才能有著作权。

此项条文之规定非但与当时日本规定的于请愿书中添加著作物的明细单不同，也与英美法系的注册制有明显的差异，其审查控制的动机十分明显。

而且管辖著作物的部门，除了民政部，还有各省巡警道和民政司。

该注册方式因此饱受质疑，“专注重于呈报，果尽出于奖励保护之旨耶，抑犹有防制禁限之意寓其中耶？”[10]无论作何解释，其立法首重权力控制，权利只是其副产品的权力本位价值取向都是无法否认的。

其一，由于奉行法律工具主义的立法理念，视法律为追求国家富强的工具，这种立法理念上的先天不足，加之整体性法律制度和法律理念等环境的缺乏，《大清著作权律》在其本应具有的以权利为基础的内在价值诉求必然被异化，其应然的保障与激励著作权人的制度追求也因此被压缩。

因此，《大清著作权律》所谓的权利规定仅具有有限的形式法治的意义。

可以断言，就立法自身而言，如果缺乏其所宣示价值目标的整体性法律制度和法律理念的支撑，该立法将因缺乏相应的制度环境而无法实现其良善预期。

来自《大清著作权律》内部的相关制度以及整个清末立法恰恰构成了这样的制度环境。

其二，如果立法者在制定法律时，对作为现代法治精神标尺的权利理念缺乏应有的体认，仅将蕴涵法治信仰的现代法律视为“经济天下”的工具，那么，作为现代法治本位的权利话语将沦为一种的符号和摆设。

由此还可以断言，因上述因素形成的制约，将使“后发外生型现代化”的法治演进优势转而成为法治“现代化的陷阱”和劣势。

《大清著作权律》在其立法伊始，就肩负超越法律自身价值目标而担负追求国家富强的使命，这一“超越其上的立法正义观”即政治性立法目标的预设，预示着这部法典因无法承受国家富强之重而和清末其他立法一样的悲情性宿命，足以引发今人的反思。

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