某电器营销公司为规避劳动合同法

某电器营销公司为规避劳动合同法
某电器营销公司为规避劳动合同法，擅自将工作多年的职工由长期用工改为劳务派遣，企图逃避缴纳各种社会保险等责任。

为了维权，这名职工不得不拿起法律武器——
“若不打这场官司，单位怎么也不会主动为我缴这么多的社会保险费！”拿着刚送达的仲裁书，在省会打拼多年的东北青年于某激动不已。

1999年4月，于某应聘到江苏某电器营销公司石家庄分公司从事销售工作。

期间，双方一直没有签订劳动合同，营销公司也没给于某缴纳过任何社会保险。

2007年，《劳动合同法》即将实施，为逃避为于某缴纳各种社会保险的法律责任，营销公司擅自将于某的长期用工形式改为劳务派遣，而此时，于某的关系并未与该公司脱离。

2008年8月，营销公司以辞退相要挟，强迫于某和某劳务派遣有限公司补签了自2007年10月至2008年9月间的劳动合同。

时隔不到半年，营销公司用电子邮件发给于某终止劳动合
劳动争议仲裁委员会经审理认为，虽然劳动争议双方并未订立书面劳动合同，但依据国家有关规定，案中各方劳动主体资格合法，于某接受该营销公司的管理，工资由其发放，解除劳动合同也由其履行。

于某虽与某劳务派遣公司签订了劳动合同，但该公司既未对于某进行管理，也没有对其发放工资，故双方签订的劳动合同没有实际的法律效力，不存在劳动关系。

经调解，双方未能达成协议。

最终，仲裁委员会依据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，依法裁决营销公司支付于某解除劳动关系的经济补偿金62925元，支付其2008年2月至12月未签订劳动合同的双倍工资差额46145元，并为其补缴1999年4月至2007年9月的养老保险和2000年7月至2007年9月的医疗保险，同时驳回于某的其他申诉请求。

【说法】
“事实劳动关系”岂能更改
□裴金霞
该案是《劳动合同法》颁布及实施过程中出现的典型案例，用人单位为规避劳动合同法，降低企业的用工风险而采取一种“补救”措施。

那么，是不是改变了用工形式，单位就真的能脱责呢？员工的合法权益也就随之消失了
呢？事实上，企业的这种做法并不能使自己免责。

根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，劳动者与用人单位之间未订立劳动合同，而劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动的，成立劳动关系。

也就是说，只要用人单位的主体资格合法、其规章制度适用于劳动者，劳动者提供用人单位安排的有报酬劳动并受用人单位管理，即形成事实劳动关系。

本案中，于某从1999年4月进入营销公司到2009年1月用人单位解除劳动合同，一直受营销公司管理，工资由营销公司发放，即使在用工形式改为劳务派遣的2007年至2008年期间，这种状况也没有改变过，并且这一切于某均提供了证据予以证明，因此，单纯的将用工形式
改为劳务派遣并不能改变于某与营销公司之间
存在的事实劳动关系，营销公司应向于某支付解除劳动合同的经济补偿金。

并且，根据法律规定，劳动者依法享有获得社会保险和福利的权利，营销公司应该为于某补缴各种社会保险费。

此案的警示意义在于：作为企业，应该在不违背法律的前提下，不断地完善内部管理以使企业利益最大化，而不应煞费苦心钻法律的空子，企图通过损害职工的利益，来获取企业的利益；作为劳动者，在自己的劳动权益受到损害时要勇敢地拿起法律的武器。

(作者系太平洋世纪律师事务所律师)
【链接】
1995年颁布实施的《中华人民共和国劳动法》：
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。

用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

2008年颁布实施的《中华人民共和国劳动合同法》：
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。

第四十六条用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济赔偿。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。

A县的甲公司与B县的乙公司于2001年7月3日签订一份空调购销合同，约定甲公司向乙公司购进100台空调，每台空调单价2000元，乙公司负责在B县代办托运，甲公司于货到后立即付款，同时约定若发生纠纷由合同履行地的法院管辖。

乙公司于7月18日在B县的火车站发出了该100台空调。

甲公司由于发生资金周转困难，于7月19日传真告知乙公司自己将不能履行合同。

乙公司收到传真后，努力寻找新的买家，于7月22日与C县的丙公司签订了该100台空调的购销合同。

合同约定：丙公司买下100台托运中的空调，每台单价1900元，丙公司于订立合同时向乙公司支付10000元定金，在收到货物后15天内付清全部货款；在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权；如有违约，违约方应承担合同总价款百分之二十的违约金。

乙公司同时于当日传真通知甲公司解除与甲公司签订的合同。

铁路运输公司在运输过程中于7月21日遇上泥石流，30台托运中的空调毁损。

丙公司于7月26日收到70台完好无损的空调
后，又与丁公司签订合同准备将这70台空调全部卖与丁公司。

同时丙公司以其未能如约收到100台空调为由拒绝向乙公司付款。

请回答下列问题：
1．乙公司在与甲公司的合同履行期届满前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主张违约责任？
2．假设甲公司以乙公司解除合同构成违约为由向法院起诉，请问那个法院有管辖权？为什么？
3．遭遇泥石流而毁损的空调的损失应由谁承担？为什么？
4．乙公司认为丙公司拒绝付款构成违约，决定不返还其定金，还要求其支付36000元的违约金，问其主张能否得到支持？为什么？
5. 丙公司与丁公司所签合同的效力如何？为什么？
）《合同法》规定，在合同履行期限届满前，当事人一方明确表示不履行合同的主要债务的，另一方当事人有权解除合同。

据此规定，因为甲公司在合同履行期限届满前已经向乙公司表明不能履行合同，所以，乙公司有权解除该合同。

另据《合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

所以，乙公司在解除合同的情形下，仍可以向甲公司主张违约责任。

（2）应由B市法院管辖。

因为甲公司与乙公司在该合同中约定，如发生纠纷由合同履行地法院管辖。

《合同法》规定，履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行。

本案中的乙公司作为买卖合同的出卖人，是接受货币的一方，因此，合同履行地是乙公司所在地的B市。

（3）应由丙公司承担。

《合同法》规定，出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，标的物毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

（4）乙公司的要求不能得到支持。

首先，乙公司与丙公司订立的定金条款不符合担保法的规定，已经超过了合同总金额的20％；其次，即使该定金担保的条款合法，根据合同法的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，即两者不能并用。

（5）属于效力待定的合同。

因为乙公司与丙公司在合同中约定，在丙公司付清全部货款前，乙公司保留对空调的所有权。

丙公司出卖所有权属于乙公司的空调，属无权处分，因此其与丁公司所签订的合同属于效力待定的合同。

只有在丙公司向乙公司付清全部货款后，该批空调的所有权才转移至丙公司，丙公司与丁公司订立的合同才能生效。