刑事司法领域司法权的行使过程

刑事司法领域司法权的行使过程
【摘要】将司法权界定为裁判权，在这个前提下研究司法权行使的过程，可以明晰我国司法权行使的主体为二元司法结构，二分为裁量权和判决权。

裁量权行使主要是在检察院完成。

司法过程的形式是法律决定而非法律议论。

面对强势的公诉机关，应当反思法官在行使司法权的过程的态度。

【关键词】司法权的行使；司法权的行使主体；中立性；法律议论
本文讨论的前提是中国语境下公诉机关参与的刑事司法领域。

陈瑞华教授将司法权界定为裁判权，即司法机构对具体案件进行裁判，并通过将一般的法律规则适用到个案之中，解决业已发生的利益争端。

法律与事实之间的耦合过程，一方面是给那些受到损害的个人权利提供一种最终的、权威的救济，另一方面也对那些颇具侵犯性和扩张性的国家权力实施一种中立的审查和控制。

司法权是动态的司法权，需要明确它的主体，行使过程才能限制司法权行使的恣意。

一、我国司法权行使的主体
司法过程既然是法律的适用，那么首先要厘清的问题是什么是法律。

哈特先生把法律视为由第一级规则和第二级规则组成的规则体系。

第二级规则属于承认规则。

[1]在这样的界定下，法律与道德分道扬镳。

在第一级规则缺位的情况下，法官根据习惯或者原则裁判实质是在遵循承认规则。

即社会权威机构授权法官在较弱程度上的自由裁量权。

在几乎所有法律制度下，纯而又纯的“三权分立”机制都是不存在的，司法权与其他国家权力都会产生一定的交叉甚至混淆。

例如，在奉行“议会至上”的英国，上议院既是议会的组成部分，又是该国事实上的最高法院。

可以说司法权在一定程度上是从属于立法权的。

甚至在职能方，司法与行政“在本质上是没有区别的”。

哈特先生对法律概念的界定严格分离了立法权与司法权间的交叉。

德沃金先生对此作出了有力的反驳。

德沃金先生将法律的区分为规则与原则，规则缺位或者冲突时，原则便会凸显它的法律效力。

原则包罗了习惯，政策等诸多因素。

更激进一点，规则都是原则的表现形式。

[2]因而才有了那句著名的“法律是过去政治的决定”。

在中国法律工具主义的背景下，德沃金先生的理论更为符合中国的现实，司法权行使的逻辑更具有一致性。

在我国，公安机关侦查完毕后移送检察机关，由检察机关定性附量刑建议并决定起诉。

受案卷笔录中心主义，错案追究制度的影响，检察院的案子到了法院，基本不做定性的改变。

律师也基本不做定性改变辩护，诚如李立丰教授所言：改变定性，公检法三家错案，这是律师所无法承受的压力。

另外，中国的法院与检察院一般都门对门，经常聚会，交流下如何办案。

实践中法官若打算做无罪判决，会直接告诉检察院，检察院再联合上级检察院决定撤诉，所以中国法院判无罪的案子可以少的忽略不计。

这样的环境导致了司法实质性裁判权一分为二，裁量和判决分别属于检察院和法院，形成一个二元司法结构，裁量权主要是有检察院来行使，也有部分是由纪委或者监狱等一些机构行
使。

犯罪嫌疑人的有罪定性绝大多数都是在检察院完成的，除了极少数考虑权力因素，法院奉行超职权主义最多改变罪名而不会判无罪。

如果考虑程序性裁判权，如逮捕决定，超期羁押等，则就是一个三元的司法结构。

这不等于说就三个对应的部门就是三元的司法结构，美国也有“公检法”三个部门。

但在美国奉行的是对抗主义，公诉机关并非与法院处于并列的地位，其适用法律的结果并不起决定性的作用。

而我国行使司法权的主体囊括了公检法三个机构。

笔者对公检法联合办案的观点不赞同，错案的发生确实是联合办案的恶果，但这种情况仅是个案，由于错案对司法权威的损害甚严，学界将联合办案作为公检法办案的常态这是非常不客观的。

司法实践中，一件案件的办理流程如下：公安对犯罪嫌疑人立案、刑拘这两道程序除有办案人自己审查外，还有公安机关部门负责人、法制部门、局领导审核；报请检察院批准逮捕，有检察院侦查监督部门承办人、负责人、分管检察长审查；案件终结后同样经承办人、部门负责人、法制部门、局领导审查；检察院起诉时也是公诉部门承办人、部门负责人、分管检察长审查；法院审判时，承办人、庭长、分管副院长审核，算一下一件案件有三个不同单位至少十一个人审查，当然这十一个人中有不称职的也不会审查，但作为第一承办人的公安机关侦查人员、检察院批捕、起诉部门承办人、法院承办人，这四个人肯定会百分百认真审查证据与事实。

一件案件经过这样的审查，若是还是错案，那一定是外部力量的使然。

这个外部力量一定要能够控制公检法三机关，如果不能控制，任何个人和领导都不会在明知是错案的情况下仍然作出错误的决定，因为谁都不愿意以身试险、以身试法。

（循私枉法、滥用职权这些罪名要解决一个办错案的司法人员还是绰绰有余的。

）所以，我认为错案发生的根源还是司法独立的问题。

关于法院对检察院起诉的案件不改变定性的问题，能从检察院到法院提起公诉的案件绝大多数是事实清楚、证据确实充分的，这一点笔者对法律同仁们还是有信心的。

在极少情况下，尚存在事实认定有误、定性有误，如果没有前述的外部力量来干扰，法院都会不予以认定、改变定性的，当然出现与检察院意见不一致时，法院会给检察院机会动员检察院撤诉，如果检察院不撤诉则会判决无效。

律师在庭上作不作无罪辩护的问题，我相信律师们还是根据事实和法律来辩护的，陈有西、杨金柱、斯伟江等名律无罪辩护的案件很精典，有的也很成功；律师作无罪辩护，并不意味着法院办错案件，因为开庭时，法院根本就还没有作出判决，何来律师作无罪辩护就意味法院办错案之说？
二、司法过程的性质
在遵循先例，法律适用必经解释的条件下，霍姆斯大法官认为经验大于逻辑，司法过程实质就是一个立法的过程。

卡多佐大法官在承认的同时批判到：法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实。

当经验适用的结果只是使法律看上去是一种虚幻的东西，那就非常荒谬了。

[3]他承认法官在行使司法权的过程中都在他的能力限度内进行立法，在空白处立法，可以走多远取决于对类比、逻辑、效用、公道等考虑因素的检验和分类整理。

存在着一些司法原则限制法官的恣意与潜意识的喜好、偏见、本能、情感、和信念等复合体的影响。