德国刑法上的追缴与没收规范的基础结构及其适用(14)

德国刑法上的追缴与没收规范的基础结构及其适用(14)
[44]Vgl.SK-Horn,1992,§73Rn.17.
[45]Subidiarittklauel“.Vgl.BGH,NJW2001,693f.;NK-
Herzog,1995,§73Rn.16,18;LK-Schmidt,2000,§73Rn.41.
[46]Vgl.Schnke/Schrder-Eer,2001,§73Rn.26f.
[47]Vgl.LK-
Schmidt,2000,§73Rn.39;Trndle/Ficher,2001,§73Rn.13.
[48]BGHSt45,235ff.,249;Kaier,StrafrechtlicheGewinnabchpfungi mDilemmazwichenRechttaatlichkeitundEffektivitt,in:ZeitchriftfürR echtpolitik1999,S.147f.
[49]Vgl.§73cIS.1d.StGB.德文文献上称此条为“严厉条款（Hrteklauel）”。

案例：刑事诉讼程序前，公务员A就把受贿金额还要多的款项全捐给了红十字会；或者用于了扶贫助学。

[50]aloVertogegendaübermaverbot.Vgl.BGH,NStZ1995,495;BGH,NSt Z2000,365f.;LK-
Schimdt,2000,§73Rn.3a;Streng,trafrechtlicheSanktionen,2.Aufl.,2 002,S.163.
[51]Vgl.BGH,NStZ2000,480f.;BGH,NStZ1995,495;Trndle/Ficher,St rafgeetzbuchundNebengeetze,50.Aulf.,2001,§73cRn.4.
[52]重要的是，由于在《德国刑法典》第73条第3款意义上无偿取得犯罪所得的轻信的第三人，如果把犯罪所得做了有效的让渡，收益人不再享有利益的情况下，该收益人可直接根据《德国民法典》第818条第3
款的规定，排除返还或偿还折价的义务。

因此，在临时保全措施上对这种
情况在什么程度上要予以考虑，是值得思考的。

因为，根据《德国刑事诉
讼法典》第111i条的规定，针对行为人的保全措施在第一审宣判后的3
个月后要予以解除，如果被害人在该期间还没有采取独立的保全措施的。

[53]案例：没有征得流行歌手的同意，企业U在晚会现场进行了音像
录制。

之后违法《著作权法》生产了录像带和CD，接着推向市场。

两年
的时间营业额达到150万欧元。

盈利50万欧元。

分析：根据《德国著作
权法》第56条，受害人有权得到销售录像带和CD的盈利。

该盈利为50
万欧元。

受害人只对于盈利有请求权。

其余的金额（毛利原则），因为它
无论如何是违反《著作权法》获得的，当然是国家追缴的客体。

[54]根据《德国民法典》第817条第2句，如果“被害人”在起初的
给付时违反了法律或善良风俗，“被害人”就不得要求返还。

A让B把没
有批准的特殊垃圾运往尼日利亚。

他们都清楚，没有许可在德国和尼日利
亚都是不可能的。

如果B支付了A大约10万欧元，那么B就不能再要求
返还，假如该交易没有完成或者A起先就只是看中B的钱（即诈骗）。

这
里就要适用追缴的规则。

近来，主要适用《德国民法典》第817条第2句
的案件是违反《德国反不正当竞争法》（UWG）第6c条的所谓“链环套
（类似于中国所谓的非法传销）”案件。

这里要区分两种案件情况：1.合
同规定，如果参与游戏者找到新的客户，才能获得一个赢利的机会，否则，就会失去他的3000欧元入会费。

分析：在这个案件中，游戏者一开始就
知道他的会费会失去――即他差不多放弃了返还请求――并且他承诺按照
违反善良风俗的组织规则而行动。

在该案中就要适用追缴。

2.合同规定，
如果游戏者找不到新的入会者，只能得到很小的赢利机会。

分析:在该案中，就不能排除被害人的返还请求。

游戏者没有放弃他的投入，因为他认为，在他看来没有违反风俗的行为，他也有赢利机会。

[55]联邦法院的判例（BGHNStZ1984，409）认为，存在法律上的被害
人请求权本身就阻却科处追缴或追缴折价。

可是，在实务中，众所周知，
一些有被害人的案件，这些被害人不能证明他们在民法上的损失。

比如，
案例：卖水果的O把保加利亚水果当作博登湖水果来出售，由此他卖得了
更高的价格。

由卖水果获得10万欧元。

分析：在该案中，水果商违反
《食品供给法》把保加利亚水果当博登湖水果卖，并由此获得更高的收入。

这里，被害人在民法上不能具体地说明和证明他（水果消费之后）所受到
的损失；因此，这里涉及一个轻微的、但并不阻却民法诉求的损害。

联邦
法院在一个类似的案件（加油站职工把重油当作柴油燃料出售）中指出，
如果从一开始就能肯定被害人在民法上的请求权（可能出于证明负担的原因）是不可能实现的，那么就必须考虑作出追缴的决定。

在这类损害轻微
和一开始请求权就无望实现的案件中，被害人不能被查明并且被害人自己
也不能证明民法上的损失的情况下，就必须考虑适用追缴。

在这种情况下
不存在对行为人的重复要求，因此就不存在推翻科处追缴的相反理由。

另外，能够证明自己损失的被害人也可以根据《德国刑事诉讼法典》第442，439条在所谓的后续程序中，针对国家主张自己的权利。