我国环保按日计罚制度功能的反思与完善

我国环保按日计罚制度功能的反思与完善
彭新喜
【摘要】新环保法在总结地方实践经验、借鉴外国先进做法基础上,创设的按日计罚制度成为新法的亮点,回应了社会对“罚无上限”的制度期许.但是,该制度适用前提的规定性,决定了其实现预设功能时还存在有限性,体现为:提高环境违法成本仍然有限、适用具有机械化的倾向、与行政拘留以及与刑事责任衔接不畅.因此,按日计罚制度不应当在提高违法成本的行动中“孤军奋战”,不能被赋予其本身不具备的制度功能,应有行政罚款制度、行政责任间衔接、行政与刑事衔接等其他制度机制的配合,这应当成为我国完善按日计罚制度的重要考量.
【期刊名称】《中南林业科技大学学报（社会科学版）》
【年(卷),期】2016(010)001
【总页数】6页(P32-37)
【关键词】按日计罚;有限性;违法成本;完善
【作者】彭新喜
【作者单位】湘潭大学法学院,湖南湘潭411105
【正文语种】中文
【中图分类】F205;D922.68
2014年4月24日，十二届全国人大常委会第八次会议表决通过了新修订的环保法，其中损害担责原则、水污染和大气污染的区域协调防治制度、环境公益诉讼制度等一系列立法亮点给政府和普通民众带来了新的期待，其中最引人瞩目的“杀手
锏”则是按日计罚制度的出台。

此前，重庆市2007年即开始了按日计罚制度的探索，① 2007年9月1日，载有按日计罚规定的《重庆环境保护条例》正式实施。

这是中国第一部规定按日计罚的法规。

其经验显示：按日计罚制度对于树立环境行政权威和提高环境违法者的违法成本有着显著的作用。

2014年新修环保法规定了按日计罚制度，将其从环境地方性法规上升至环境基本法律，扩大了该制度的适用范围。

[1]但是，按日计罚制度果真能承受新环保法对其进行的功能设定？殊值疑问，这是因为该制度的内在逻辑决定了其实施效果存在局限性。

本文将从按日计罚的制度结构分析入手，探讨其欲实现预定功能应当具备的制度品格，检视现行立法是否符合其要求，进而形成其存在三点不足的认识，并有针对性地提出解决的方法。

环境执法领域中的按日计罚制度的规制对象是长达数日、数月、或者多次重复实施同一违法排污行为[2]，持续性是生产经营主体存在前后连续的违法排污行为，往
往表现为行为人先行行为被认定违法后，继续进行排放的违法行为。

环保行政执法机关的行政处罚目的，在于通过提高违法成本从而惩罚和纠正环境违法行为，这一制度不仅被纳入新环保法，而且环保部的部门规章《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》（以下简称《处罚办法》对其适用范围、实施程序、计罚方式等进行了明确。

根据新环保法第五十九条第一款之规定，按日计罚制度的前提是：（1）行为人违反环保法律制度，受到行政执法部门给予“行政罚款”处罚；（2）在处以罚款同时也被“责令停止”；（3）行为人拒不改正，包括环境执法部门发现未改正，或者阻挠、抗拒检查的情形。

如符合此三个条件，则随后的计罚行为模式由三部分构成：（1）时间起算点为自责令改正的次日开始计算；（2）计算基数是
原处罚数额，也就上述第一个条件中的数额；（3）计算方式为连续计算，不考虑中途的例外情形。

以责令改正为时间界点可将违法行为分两段：原违法行为、继续违法行为，按日计罚是对后者的法律评价。

继续违法行为的可责性来源可能有二：（1）对“责令停
止”命令的无视，挑战了国家的环境行政秩序；（2）继续排放行为本身即是新的违法行为，应当进行再次处罚，只不过从行政效率考虑而沿用了原处罚额度。

这也意味着按日计罚制度存在双重客体，笔者认为：我国新环保法的按日计罚制度依循的是前者，因为后者的适用无须以“责令停止”为前提，且继续排放可能是合法排放，即便违法也可能低于或高于原违法排放的数量，依过罚相当原则其处罚额度应依实际情况重新确定。

但新环保法否弃了重新认定继续排放行为的方法，说明现行按日计罚制度的客体定位于行政秩序，而非继续排放行为本身的违法性。

作为违法者无视“责令停止”的行政命令而继续违法的情形，按日计罚的当前设计甚有必要，但这并不构成忽视继续违法行为与原违法行为间关联性的充足理由。

勿宁说，环保法应当综合考虑二者间结合的复杂性，将按日计罚与其它制度协调实施，否则将犯以偏概全的谬误。

而现行立法正是陷入希冀以按日计罚制度解决拒不执行行政命令，进而以“罚无上限”的模式纠正环保法实施不力的问题，这透支了环保法的制度功能，使该制度本身也陷入功能定位过高、实施机械化、与刑事和其它行政制度协调不畅等问题，以下逐个分析并针对性的提出解决方法。

按日计罚之“罚”以环保法、环保单行法规定的额度为计罚基数，且以后者为主。

但按日计罚只能解决天数计算问题，基数的确定仍在其内在特征之外。

故而，寄希望于仅凭按日计罚制度解决违法成本低的问题，是透支了该制度的功能。

按日计罚制度并不能完全实现其欲通过增加违法成本而纠正环境违法行为的目的，主要原因在于：根据《环保法》第五十九条第二款的规定，按日计罚制度最终适用的是环境各单行法，其罚款额度相对于国民经济发展水平仍然过低；同时，环境行政执法自由裁量权较大，且缺乏强制性的自由裁量基准，因而极易导致罚款权利滥用，可能过责不相当。

按日计罚的引入是针对屡罚屡为情形下违法成本过低，而非解决所有过低之情形，它只能放大行政罚款的威慑力，对其额度底、裁量权范围大易引发权力滥用等问题无能为力。

根据《环保法》第五十九条第二款的规定，按日计罚最终适用的仍然是《海洋环保法》、《大气污染防止法》等单行法的有关规定，由于这些单行法的罚款上限很低，即使在适用按日计罚制度下相对于环境违法者的违法成本仍然比较低。

根据2000年修订通过的大气污染防治法，针对一般环境违法行为的行政处罚最高额度为20万元，对超标排污行为环境行政处罚额度为5万元以下或者10万元以下，对造成大气污染事故导致巨大经济损失的单位行政处罚额度不得超过50万元。

2008年修订通过的水污染防治法处罚额度虽有所提高，但是也不得超过100万元。

据统计，我国现行环保法律规定的行政罚款最高额度72.6%在10万元以下，仅16.6%在50万元以上。

[3]引入按日计罚制度后，污染者会在违法成本与收益、罚款成本与寻租成本间进行重新衡量，以污水排放的制浆造纸行业为例，大型企业的单个生产项目日废水排放量可达8万吨，根据目前的污水处理技术，每吨水达标
排放需要的成本大约是人民币1.5元，那么每天的污水处理成本是12万，然后《水污染防治法》对于违法排污的处理金额上限是10万。

[4]如被责令停止，则其会衡量继续违法与停止排放间的经济成本，小型的污染者趋向于停产，大型污染者则可能作出相反的决策，甚至加大排放力度来弥补按日计罚之痛。

所以，按日计罚制度除制止继续违法外，也可能只起到过滤中小排污者的作用，对继续排放比停止排放更有利的大型污染者，应当有其它的制度配合制约。

孟德斯鸠曾说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。

有权力的人使用权力，一直遇到界限时方休止。

”[5]与过去强调实体正义、程序正
义不同，行政机关要强化环境行政执法，其还应关注裁量正义。

[6]因为，环境行政罚款自由裁量权宽泛，加之缺乏强制性裁量基准所造成的“同案不同罚”不公平适用，按日计罚制度无法对冲。

根据《水污染防治法》，有以下行政罚款幅度：1万元以上10万元以下、5万元
以上50万元以下、10万元以上50万元以下、50万元以上100万元以下等幅度。

可见行政执法者有着非常宽泛的自由裁量权，假使执法人员滥用环境执法权，以最低的处罚数额来处罚，即使适用按日计罚制度，也并不能起到威慑违法者的作用。

行政主体工作人员对于处罚种类和幅度的选择往往仅凭良心、经验，因此具有很大的任意性，[7]比如，2008年浙江省全省环境行政违法案件平均罚款额度为37 485元，但有的地区高达80 000余元，而有的地区却仅为24 000元。

[8]虽然我国环保部2009年公布了《主要环境违法行为行政处罚自由裁量权细化参考指南》，其目的在于限制环境行政主管部门的自由裁量权，但我国环境裁量基准仅是指导性制度，而不是强制性法律规范，另外2010年环保部出台的部门规章《环境行政处罚办法》第六条规定行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，综合考虑相关情节，但是该规章也并没有规定如果不考虑综合情节的法律后果。

于此，按日计罚的良好实施，尚需要环保法及相关单行法中罚款额度的科学化。

一是，应当学习《食品安全法》修改的做法，整体上浮对违法排放行为的处罚力度，解决罚款基数与违法成本不对称的问题，但是立法时还应考虑到违法者普遍的支付能力问题，在法律的严肃性与法律责任受到追诉之间寻求平衡。

[9]毕竟，立法目
的并非处罚本身，而是使得潜在的违法者迫于法律的威慑力遵守法律规定；[10]二是，出台科学、明确的环境行政处罚的裁量基准指导目录。

根据我国中东西部的发展态势、环境空间不同，测算出排污行为的环境损害数额，形成与标准排放单位挂钩的损害、罚款确定办法。

既能根据环境承载能力确定差异化的罚款标准，使罚当其过，也避免环境行政罚款的任意性，为按日计罚制度功能实现奠定基础。

按日计罚制度要对违反行政秩序与继续排放进行双重评价，现行制度规制前者，对继续排放行为与原违法行为在严重性方面的对比，特别是前者高于后者的情形无法灵敏应对。

在目前，我国环境保护单行法规定行政罚款数额，如果环境违法行为符合按日计罚制度的构成要件，若“按照原处罚数额按日连续处罚”，尽管操作方便，但可能造成处罚畸轻畸重以致难以执行或者缺乏威慑力的问题。

[11]这造成了按日
计罚制度实施的机械化，也与环保实践不符。

国家环境保护总局2006年的调查报告显示，环境行政处罚种类中罚款的适用频率最高，占60%，而其他环境行政处罚种类则少得多。

[12]罚款制度的合理设计对于环境执法的效果起着非常关键的作用。

根据现行按日计罚制度的逻辑，继续排污行为的处罚基数仍然是原处罚数额，这会引发制度实施机械化的问题。

例如某企业4月5号因违法排污被处罚5 000元，责令更正次日到再次发现违法行为未被更正之日为5日，按现行立法则应按日计罚5日×5 000元。

但在4月5日处罚作出后，排污者预见到按日计罚的实施可能性，采取加速生产，增加排污量以抵消未来的按日计罚数，仍以5 000为基数就有失公允。

此外，如果按日计罚之前的首次行政罚款数额较低，违法者在按日计罚期间实施了严重的环境行政违法行为，则即使适用按日计罚制度也不能体现过罚相当。

[13]
因此，按日计罚立法增加对继续违法期间排放行为严重程度的考量是必要的，才能形成科学的行政处罚方式。

“任何人不得因其违法行为而获利”是法治的一项基本原则。

违法收益主要包括两类：一类节约的守法成本（遵循环境保护的法定义务则需要花费一些成本，比如废水、废气、废渣处理技术的研发费用；污水、废气处理设备运行费用等），若不履行该法定义务，则可规避该项成本的支出，例如在责令更正环境违法行为次日起到按日计罚之日关闭污染防治设施的运行，则节约了设施的运行费用；二是通过加速生产，增加违法收益，比如在第一次行政处罚被责令更正违法行为后，污染者为了从收入中抵消已经支付的罚款，实现其最大化利益，污染者无视责令更正的行政命令反而扩大生产加剧排污量，以获得更大的超额利润。

卡多佐说过：“变动无时无刻在发生，法律必须承受这一祸因，否则将招致其他更为可怕的后果。

”
显然，现行立法对继续违法行为有严重程度上大大超过原违法行为的情形，不能有效地作出回应，其关键在于：现行按日计罚制度的客体是行政秩序的维护，对继续
排放行为的法律评价未纳入其调整视野中，这必须加以改变。

现行按日计罚制度的实施以继续排放行为存在为前提，凡在继续排放的特定时间点上被发现排放，则推定原处罚时间与该时间点之间的期间内都实施了排放行为，对此期间按日连续计罚。

但对此期间内出现的“反向证据”未作规定，若此间行为人能举出有力证据，证明期间内一天或几天未实施排放，按日计罚制度未对此作出回应。

其中，“反向证据”包括那些确实能证明其未实施排污行为的所有材料，如期间内出现了停电、停水等情形不可能进行生产，排污监测数据显示期间内确实出现污染零排放等诸如此类的情形。

必须要考虑每日违法行为的严重程度会有所不同，应当给予不同的评价，这才能体现行政法“过罚相当”的原则。

[14]但按现行立法的设计，期间内出现反向证据并未成为阻碍连续计罚的因素，因而其所形成的制度预期也是复杂的。

出现对“反向证据”缺乏相容性的问题，原因也在于按日计罚制度的设计初衷即为便利行政执法，采取了一种易识别、好计算，但同时也忽视客观情形复杂性。

到底是便利行政还是对排污行为的实质性抑制是主要目标，这需要我们重新思考，对已经被处罚并责令停止的企业来说，其可能面临四种选择：停止、继续按原排放量进行、加大排放量进行、减小排放量进行。

上文已分析现行制度对“继续按原排放量进行”是有效的，而缺乏对“反向证据”的相容性则会使制度对“减小排放量进行”也丧失规制的可能性。

因而，其所形成的制度预期，不利于引导行为人从继续排放向停止转变，也不利于引导其从“加大排放量进行”转向“减小排放量进行”。

因此，按日计罚制度对继续排放期间的复杂性进行有针对性的设计，是非常必要的。

我们用数学的表达公式来表达：假设原行政罚款为x元，责令更正次日起到按日
计罚之日为n天，按日计罚的罚款为A1元，现行立法下A1=xn元。

该种计算方法忽视了n期间继续排放明显高于原排放，或者出现“反向证据”的情形，机械
化实施连续计罚未体现“适应违法行为原则”。

笔者认为：应当依照继续排放期间的情形调整计罚办法。

一方面，对明显高于原处罚行为严重程度的，应根据同行业守法成本（设定为y）、实际取得的收益（设定为z）为自变量，依特定F（x）函数设定加重计罚系数，例如其按日计罚数额A2=x×n+F（y，z，n）。

另一方面，对充分考虑继续排放期间的“反向证据”，在未取得完全制止排污行为的情形下，至少达到“减少排放量”的次优选择，这既符合期间内排放实际状况，也避免制度的机械化将行为人逼迫到“加大排放量进行”的单行道上。

按日计罚制度仅仅是环境行政处罚种类的一种，即使制度本身完美无瑕，还必须与其他环境法律责任相配合才能发挥其优势。

[15]打击环境违法需要诸项制度形成“组合拳”，既包括按日计罚的经济制裁，也要与行政拘留、刑事制裁形成连贯的责任体系，按日计罚制度除其内在功能外，还要在外部关系上与其他制度形成唇齿相依地协调实施。

相比于1989年环保法的单一性行政处罚，按日计罚所获得的制度进步显而易见，但其进步方向也影响了由警告、罚款、暂扣、吊销许可证、拘留等构成的首尾相连的行政处罚体系原有和谐关系，可能造成按日计罚与行政拘留、环境犯罪协调不畅的问题。

行政拘留是涉及公民人身自由这一高位阶的处罚种类，2008年全国人大常委会法工委印发的《对违法排污行为适用行政拘留处罚问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》与《水污染防治法》90条、《治安管理处罚法》第30条的
规定相衔接，共同在立法上明确了环境行政拘留的依据。

现行按日计罚制度的设计方式，与既有的“移送难”固疾结合起来，形成了按日计罚与行政拘留不协调的现象。

实践中环境行政机关对符合公安机关拘留情形的环境案件的移送并不积极，除部分环保执法人员的认识问题，主要原因有两个方面：第一，在现行财政体制下，行政罚没收入划归地方财政收入中，而地方财政会按照一定比例向罚没机关返还。

罚款的处罚功能也变异了，异化成了地方财政和执法单位
的收入功能。

[16-17]也就是说，行政罚款能给环保行政机关带来“经济效益”，
尤其是新规定的按日计罚对经济处罚力度更大的情形下，环保行政机关对于罚款可能更加“狂热”。

第二，移送按日计罚案件是行政绩效与责任风险共存行为。

适用按日计罚的案件多为屡罚不改的违法行为，除向移送公安机关处理时组织证据、配合调查等行政成本更高之外，往往还可能包括环保行政机关滥用职权、渎职等原因裹挟其中。

移送公安机关在有的情形下也是环保部门自暴软肋的过程，自行罚款处理可以避免配合公安机关程序负担和行政风险。

对此，笔者认为：第一，应当改善财政预算体制，将罚没收入划归为中央财政固定收入，以消除地方政府及其工作部门与罚款之间的利益关系，淡化罚款的“创收功能”；第二，对应当移送公安机关行政拘留而未移送的情形，严格执行直接责任人员行政处分的规定，如其中包含着环保部门自身违法的情形，应当加重处分、处罚。

环境违法行为符合刑法中有关环境犯罪的构成要件时，应当追究其刑事责任，而不能以行政处罚代替。

由于环境违法行为对于生态环境的破坏有不可逆转的特点，环境法律规范的有效性不在于其处罚的频率，而在于其环境污染预防功能，因此刑罚的威慑是非常有必要的。

[18]然而，1997年刑法就确定了环境犯罪的罪名，其后
的修正案、司法解释也不断完善其罪名和构成要件，但对严重环保违法行为的执法实践中却呈现出：行政机关处理的多，移送司法机关的少。

[19]这样的背景下出台的按日计罚制度，既会陷入固有执法、司法不衔接困境，还可能形成新的衔接不畅问题。

除当前环境执法中已经存在的“以罚代刑”之弊外，按日计罚制度未解决继续行为的处罚与原处罚是一次处罚还是二次处罚的问题，形成其与刑罚协调不畅的特殊现象。

按照“一事不二罚”的原则，对继续排放行为的处罚似应当视为区分于原处罚的其它处罚，也就意味着：一旦实施了按日计罚制度，违法者就其两个违法行为受到了再次行政处罚。

其中有两种可能入刑：第一，原处罚与继续排放的处罚单独都
未触犯刑律，但加起来从危害性上达到了入刑标准；第二，符合特定环境违法行为两次被行政处罚则应当刑事处罚的条件。

按日计罚未很好的形成根据继续排放行为，调整行政违法认定与处罚额度的科学规则，可能将夸大过轻行为的违法性。

更为严重的是立法、法理上都没有明确按日计罚中包括了几次违法的问题，对刑事责任追究造成了困难。

环境违法行为和环境犯罪行为两者侵犯了不同的法益，前者侵犯了的是生活法益，后者却侵犯了较重的刑法法益。

两者在行为模式具有同质性，但存在量的区别，按日计罚的制度设计当前主要解决行政执法的问题，怠于明确违法行为在量的问题，导致了行政处罚权和刑事司法权的界限模糊。

为此，2013年6月两高的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，司法主动介入环境治理的力度加强。

但是，现实中大量的案子仍然被行政执法过滤。

同时，环保“地方保护主义”的影响，恶化了“以罚代刑”现象在按日计罚实施对象上的症兆。

笔者认为构建环境行政司法一体化信息平台可解决“以罚代刑”。

环境执法部门将执法过程中环境违法案件的立案、调查取证、法律文书等信息及时输入环境行政司法一体化信息平台，公安机关、检察院也均可登陆查询。

第一，公安机关对信息平台中严重的环境违法行为予以核实，对构成犯罪的，应当依法立案侦查，并移送检察院审查起诉；第二，借助该信息平台提供的信息和线索，检察院充分发挥法律监督的作用，对环境行政机关和公安机关中的不当处理及时予以纠正，另外，对于涉嫌构成贪污贿赂犯罪或渎职等有关职权类犯罪，依法及时立案侦查和审查起诉。

环境行政司法一体化信息平台可以加强司法机关在环境犯罪领域中对环境执法的监督，从而解决环境执法中“以罚代刑”的问题。

按日计罚制度是有力打击环境违法行为的“利器”，对拒不改正的环境违法行为按日连续罚款，旨在提高罚款数额，一改过去违法成本低的问题，从而迫使企事业单位的环境违法行为从被动停止到主动改正。

但按日计罚制度仍有制度目的实现的有。