司法义务视域下指导性案例的学理分析

司法义务视域下指导性案例的学理分析
作者：余洋
来源：《江西社会科学》 2018年第8期
司法实务中，应当参照指导性案例在传统法源的视角下存在适用困境，但可以从司法
义务的视域下给出解决思路。

司法义务是法官作为特殊主体基于司法权在司法活动中应当如何
裁判的基本要求（义务）。

首先，基础性的不得拒绝与逃避司法、明示的依法裁判和推定的同
案同判三者共同构成司法的层次性义务，也共同形塑了指导性案例的“应当参照”。

其次，司
法义务不仅要求参照指导性案例的合理性，肯定案例资源在司法中的作用，而且明确了法官在
面临选择的压力时应当顾及什么。

最后，司法义务中的同案同判在当下具有客观局限性，暂时
难以在“应当参照”层面上兼顾普通案例，但基于其在司法义务中的位置，应当鼓励法官参考
其他案例并体现在判决书中。

［关键词］指导性案例；司法义务；同案同判；应当参照；依法裁判
［中图分类号］D926.2［文献标识码］Ａ［文章编号］１００４－５１８Ｘ（２０１8）08－０176-０9
余洋，华东政法大学法律学院博士生。

（上海201620）
作为司法改革的举措之一，中国特色案例指导制度不可避免地成为学术研究的热点，
经历了从“要不要案例指导司法实践”到“指导性案例的性质”再到“如何参照指导性案例”
的讨论，相关研究愈发深入。

从指导性案例性质理论问题“快速抽身”转而进入具体适用方法、技术问题的讨论是研究的拓展，但是隐藏了模糊本质而单纯追求功能的危险。

这是因为，从案
例资源的法律意义来说，这不仅是一次规训，更是一种启迪；从适用逻辑来说，参照的技术性
问题之前，隐含了参照的合理性问题；从司法实践来说，在回答参照指导性案例的合理性之前，实践中总是名不正言不顺。

这些问题都值得对应当参照指导性案例进一步从学理上进行思考。

一、问题的提出
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）和《〈最高人民法
院关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称《细则》）明文规定：在类似案件中“应
当参照”指导性案例。

这是对法官应当参照指导性案例最为直接的回答，但这仅是制度设计层
面上作出的行政管理性质的回答，并没有真正揭示参照指导性案例的内在合理性。

学界过去试
图从指导性案例的效力、性质等问题切入，从理论上回应构建这一基础问题的答案：指导性案
例有某种“特殊”的效力，或者有某种外在因素来形成效力，因此法官应当参照指导性案例。

主要观点有三。

观点一，指导性案例应该认识到其非法源地位，但是具有一定的“事实上的效力”。

①
观点二，指导性案例具有准法源地位或作为非正式法源，有一定程度上的规范拘束力。

②
观点三，指导性案例是司法解释权的一种形式。

［1］［2］
学界之所以采取从法源入手来分析参照指导性案例的合理性，是因为在案例指导制度
建立初期，主要目的是确保成文法体系的同时，尽快建立起一套确实有效的案例体系来指导司法。

因而一方面在制度层面上以看似矛盾的“应当”与“参照”来组合缓冲，另一方面在理论
路径上采取“输血”模式，通过与法源的“亲近”关系来获得内在的理论支持。

对此，有学者
敏锐地意识到其“既开放了司法改革可能的空间，同时又使其有被重新关闭的风险”［3］。

笔者认为，法源路径短时间内确实有助于指导性案例的生发，但从长远的角度来看，这是法学理
论与司法实践妥协的产物，其中的紧张关系并没有得到很好的消解：如果不赋予指导性案例性
质上的特殊性，指导性案例将重新落入公报典型案例的窘境；赋予指导性案例性质上的特殊性，却剥离了其他案例资源特别是典型案例存在的意义，即事实上形成指导性案例“应当参照”，
反之“应当不参照”。

③因为指导性案例的应当参照来源于与法源的某种特殊关系，这意味着
案例进入司法的途径被指导性案例所垄断，其他案例进入司法只剩下暗藏的“行政化司法”或
多变的“法官个人使用”两种途径。

总的来说，过去的解释路径使案例资源自身内部形成了对
抗和分裂。

而在案例资源对法的形塑上，不承认其整体性对中国法的影响，是错误的；看不到
这种影响，则是失职的。

对于应当参照指导性案例合理性的追问，其实质就是案例进入司法何以可能、是否有
必要区分指导性案例与其他案例？笔者认为这一系列问题的解答，还有赖于对案例制度运作的
核心“同案同判”的理解。

这种理解在传统的判例法和成文法语境下是不同的④，但前进的方
向则是趋同的。

对指导性案例来说，如果“同案同判”是外在于司法的，是外部对司法的一种
额外要求或者自我期盼，那么就必须借助外部力量或法源权威来导入这一要求；反之，若其内
在于司法过程，是司法自身的属性使然，那么每一个进入司法的个体都必须对此作出回应。

站
在法官的角度上，这两者的不同，前者体现为“要我参照”，后者体现为“我该参照”。

⑤基
于此，以参照指导性案例合理性为代表的案例进入司法的答案就转换为：“同案同判”是否可
以理解为司法对法官的要求，或者直接抽象为一种司法义务？如果以上问题能获得正面的回答，那么应当参照指导性案例的合理性也就在司法领域获得了证成，以至于司法自身获得了一种全
新的生命和活力，在某种层面上可以独立完成“自我生命与经验的合法延续”。

二、司法义务为参照指导性案例提供合理性证成
同案同判与司法处于何种关系？究竟是“同案同判只是可被凌驾的、与法律有关的道
德要求，它本身并不是一项无法摆脱的法律义务”［4］，还是“同案同判不是一项绝对的司法义务，而是一项初始性义务”［5］。

在这互歧的观点中，同案同判与司法的关系被描述为外加的道德义务或是初始的司法义务。

但“由于法律理论缺乏司法义务的概念”［6］，使得司法义务作为被讨论的对象，更多地被作为符号使用，满足与道德要求相区别的目的。

这使得“同案
同判”是司法义务这一论断，在很大程度上成为“同案同判不是道德要求”的再述。

（一）司法义务的概念
司法义务的概念是在讨论法官是否应当据法裁判的背景下提出的，不同于守法义务，
关注“法官应当如何裁判”［7］（P35）、强调法官不应该肆意裁判。

汉姆伯格教授在其书中
有意区分了司法义务（dutytodecideinaccordwithlaw）与守法义务（Adutytoactunderlaw）两个概念。

［8］（P24）司法义务与守法义务的差别体现在科责主体、义务内容和发生场域上。

首先，司法义务的责任主体不同于守法义务。

在现代社会中人们应当普遍对法律表示遵从，法
官当然也肩负着守法义务，这形成了守法义务主体上的普遍性。

但“法官应该如何裁判”“法
官不应该肆意裁判”等关于司法义务的话语都表明司法义务的主体是法官，而并不施加于其他
主体之上，其在主体上具有特殊性。

其次，司法义务的内容不同于守法义务。

守法义务关注的
是日常生活当中，人们应当按照法律所规范的行为方式开展活动，即普遍意义上的遵守法律。

而司法义务虽然也可以在广义上被认为是遵守法律而被看作是守法义务在司法领域的投影，但
其内容上的特殊性不应被简单化约掉，它更多地关注对行为稳定和正确的评价而非行为本身。

最后，由于以上主体和内容上的特殊性，司法义务的发生仅仅局限于司法权的活动过程也即司
法活动中。

总的来说，司法义务是法官作为特殊主体基于司法权在司法活动中应当如何裁判的基
本要求（义务），其中最为人熟知的包括“法官不得拒绝裁判”“以事实为依据，以法律为准绳”等。

司法义务概念的提出具有重要的意义，他提供了一个可能性使得指导性案例的参照适
用可能不需要外在的（立法）权威来输入，司法自身可能就包含这一要求，当然这一要求可能
不为“不得拒绝裁判”“以事实为依据，以法律为准绳”等法律原则所外显，而是推定、暗含
和不能无视的。

这种外显与推定的多元状态并非表明司法内在义务的混乱，其恰恰暗示了司法
义务的内在层次性。

（二）司法义务的层次架构
有学者基于判决结果客观上的差异而提出“同案同判只是可被凌驾的、与法律有关的
道德要求”［4］。

对此，需要指出“实现司法正义必须要求同案同判，但同案同判，更多的是一种过程和法学方法上的指引”［9］(P209)。

同案同判追求的最主要目标是司法群体在裁判过程中方法和理解上的融贯性而非单纯追求裁判结果上的统一。

虽然方法和理解的统一可以一定
程度上消解结果的差异，但方法和理解上的一致性不能直接等同于裁判结果的统一性。

如果更
进一步在社会的大环境下讨论同案异判或异案同判问题，我们将会发现这是一个更为复杂深刻、包含着经济发展上的不均衡乃至蕴含着观念差异的社会问题，结果上的差异不仅不能否认同案
同判内在于司法，更呼唤一种内含同案同判的司法职业义务观念的出现来排除法外因素的干扰
和规范司法适用。

在过往的学术论辩中，有学者指出法的平等性和安定性能支持“同案同判”作为一项
初始司法义务。

笔者基本同意这一观点，但同案同判在司法义务中究竟处于何种地位，这还应
当回到司法中去整体把握。

其一，基础的“不得拒绝与逃避司法”。

司法何以开始？如果法官可以拒绝司法或者
裁判的进程遥遥无期（逃避司法），那么当事人试图通过行使诉权来维护和保障自身合法权益
的目的必然落空，司法程序既无可能也无必要展开，因此，《法国民法典》第４条⑥规定了拒
绝裁判罪。

在现代社会，法官不得拒绝裁判的义务已经笃定无疑、深入人心，是保证权利不至
于落空的重要基石之一。

同样，法官接受案件，但案件的审理和判决如果处在一种开放的时间
下可以无限延展，这样的诉讼甚至比直接拒绝接受案件更让当事人难以承受，因为这是一个投
入时间和经济成本的无底洞，权利成为看得见摸不着的空中楼阁。

因此为裁判设置一个时间节点，形成一个封闭的审理期间避免诉讼遥遥无期确有必要。

审限所代表的司法时限性构成司法
的另一个基础要求，与法官不得拒绝裁判共同构成司法得以运作的基础，二者缺乏其一司法活
动都难以开展，这是司法义务的基础部分。

司法义务的基础部分为司法活动提供了开展的基础，但司法活动的终极目的并不在于本身的开展。

中国社会与文化观念中诉讼作为一种纠纷解决的
手段，进入司法程序本身可能就是目的，但司法活动最主要的目的仍在于对诉讼争议作出裁判。

一旦进入司法程序，诉讼双方最关注的还是裁判的结果是否有利于自身。

司法义务同样关注裁
判结果，但基于司法的中立性，司法义务真正关心的是裁判能否冠以“正当”的前缀：法官如
何作出“正当”的裁判，是依托于直观的“法感”或者“据法裁判”还是本就是“肆意的”裁判？
其二，明示的“依法裁判”。

司法在法官不得拒绝裁判和时限性的要求下得以开始，
那么司法如何开展、结束呢？司法是司法者行使司法权作出判断的活动。

为了获得一种作为
“正当”的判断或者何以为“正当”，似乎难以避免感情或者说“法感”的介入，但就如拉伦
茨所说的，仅仅诉诸法感是不够的，因为这是裁判者个人的感情，别人可能有也可能没有。

那
如何为似乎无可避免的“法感”找一个合适的位置呢？“法感并非法的认识根源，它至多只是
使认识程序开始的因素，它促使我们去探究，起初‘凭感觉’发现的结论，其所以看起来的
‘正当’的原因何在。

”［10］(P5)对此《法官法》第７条第2款⑦规定“以法律为准绳”，
作为司法的要求来为裁判提供正当性的支持。

“依法裁判”这一原则维护了司法活动的法律性
和严肃性，判决不依赖道德与个人魅力，也不寻求强权的支持，仅仅依靠与法律的契合获得正
当性，保证了司法活动的顺利展开，也使得自身区别与道德审判和远离恣意妄为的非难。

“依
法裁判”原则并非抽离法官的个人主观性而简单化约为法条的执行者，它更像是一种边界与框架。

在一个已经普遍树立法律意识的社会中，它不仅出现在事后的判决中，更作为一种因素与
道德直觉共同构成预期、评价体系，影响先前“凭感觉”发现的直观结论。

在明确“依法裁判”在司法义务中重要性的同时，“法律一经制定即是一部千疮百孔
的法律”，由于人的认识能力的局限性和现实环境的复杂性，具体的法律规范必然存在着模糊
或漏洞，现实中的事实更不会按照法律文本的规定按部就班的发生。

这使得法官在司法义务的
要求下很可能处于一种必须裁决与难以裁决（甚至极端的无法可依）的两难困局：法律的适用
导致不义或者引发巨大的道德风险。

以上问题的提出并非号召我们重新回到法的道德性问题中，而在于揭示一个遗憾但无奈的现实：单纯依靠“依法裁判”未免天真，但“即使在模棱两可或
者含糊的问题上，我们也必须竭尽全力适用原则和规则；否则，案件的裁决结果将仍然只是个
人偏好的反映”［11］(P209)。

法律的适用需要进一步的理解与解释，但这种理解与解释如何
避免只是个人偏好的反应呢？
其三，推定的“同案同判”。

由于法律规范的模糊或者案件事实自身的复杂性，法官
难以直接从法律规范中得出答案进行裁判，这样的困惑不仅仅为法官所有，也困扰着法律职业
共同体，不仅存在于中国，也同样存在于实行法律的任何地方。

当面对这样的困境时，除了寻
求上级法院的帮助形成“司法解释”的请示与批复外，“寻求先例的冲动存在于任何官员的行
为之中，不考虑他是否需要，也不顾及先例是否存在”［12］(P18)，通过对相似情况的寻找而试图为当下作出回答——同案同判——这是人类思考模式使然而并非一种偶然。

当面对司法困
惑时，作为一种思考的本能，寻求先例的冲动能否在司法中被固定下来？必须再次强调的是，
从寻求先例而引发的同案同判最主要目标是司法群体在裁判过程中方法和理解上的融贯性，而
非单纯追求裁判结果上的统一。

法的平等性与安定性可以给我们答案。

一方面，法的平等性作为法的一项基本原则要
求法官在司法裁判中保持公平的态度，不论地位身份和贫富如何，在适用法律上都应平等。

与
此同时，法的平等性同样在实体法也有依据，如《宪法》第33条、《刑法》第4条。

⑧因此，平等原则要求类似案件应当类似处理、同等案件相同对待。

另一方面，法律的安定性可以进一
步支持在司法中“同案同判”。

“假设法官的判决此一时彼一时，无法捉摸，那么即便每个法
官在‘依法裁判’的宣称上都言之凿凿，法律的行为指引功能也会受到无法否认的损害。

”［5］尽管法的安定性主要指因法律规则的稳定而使法律主体形成稳定的预期，但要形成这种稳定的
预期必须经历从“司法中的可预期”上升到“法律的可预期”这一过程，破坏了司法活动中的
可预期性，法律本身的可预期性也将无所依附，法的安定性更无从谈起。

基于此，法的安定性也要求“同案同判”内置于司法之中。

法官在面对困惑时寻求其他案例的冲动可以获得法的平等性与安定性的支持，从而应当在司法过程中被推定。

但与据法裁判作为一项被明文规定在法典中的司法要求不同，“同案同判”是基于“法律原则”或“法的精神”被推定出来的。

明示的优于推定的。

法律原则的适用后置于法律规则的适用，这意味着推定的“同案同判”义务不如也难以达到明示的“依法裁判”义务那样坚固，而显现为一种注意的义务。

这意味着，一方面法官不能基于对法的不信任与不认同放弃依法裁判，“不应该在——独立于实证法之外，另被构想出来的——‘自然法’中寻找正义，只要实证法还算正当的秩序，就只能在实证法内发现正义”［10］(P12)。

另一方面法官也可以基于自身的确信与更优的法律理解通过裁判说理来更新案例，为永恒的法律事业作出自己的贡献。

这正如佩雷尔曼的惯性原理所言的那样，过去被承认的观点，若没有足够的理由不可以加以抛弃，“谁想偏离某个判例，则承受论证负担”［13］(P341)。

（三）司法的层次义务与指导性案例
司法义务包含的三个层次，基础的“不得拒绝与逃避司法”、明示的“依法裁判”和推定的“同案同判”（如图1）。

这三者勾连起来构成司法的层次性义务的同时，也形塑了指导性案例应当参照的司法地位。

缺乏其中任何一个因素，指导性案例的形态都将不同于目前呈现出来的“应当参照”。

基础的不得拒绝与逃避司法为指导性案例的参照提供了动力和压力。

司法实践中虽然普通案件居多，但疑难案件仍有出现。

“不得拒绝与逃避司法“的司法义务要求法官必须全力寻找法律的解答而不得回避这一问题。

这迫使法官不得不寻求外在的帮助，产生了获得法律指引的需求，为法官查看参照指导性案例提供了动力和压力。

当然，这也产生了寻求其他帮助的动力和压力，比如司法解释。

这也提醒我们，指导性案例的编选应当避免与司法解释出现简单的重叠。

明示的“依法裁判”和推定的“同案同判”司法义务，给参照指导性案例提供了通道的同时也划定了限制范围。

值得指出的是，虽然在我国“依法裁判”与“同案同判”原则是作为分离的两个司法因素，但是在判例法国家，这两者应该是有所重合的。

“同案同判”的司法义务要求法官在面临法律模糊或者事实复杂时，应当注意到已有的指导性案例并给予回应。

上文对包含“同案同判”的司法层次性义务的证成使得基于“同案同判”对指导性案例的参照运用获得了一种司法义务性质的包裹，这为指导性案例进入司法提供了通道与合理性。

但法官以什么样的方式对待指导性案例，明示的“依法裁判”司法义务给指导性案划定了限制范围。

我国作为成文法国家，据法裁判要求法官依据法律规范给予案件客观的法律评价，法源的构成具有严格的限制和明示的内容。

区别于判例法国家，案例在我国并不属于法律渊源之一，这使得指导性案例不应当突破法源的限制达到法律规范的“应当依照”的法律地位。

在由基础的“不得拒绝与逃避司法”、明示的“依法裁判”和推定的“同案同判”三者勾连起来的司法层次义务体系中，不得拒绝与逃避司法的司法义务为指导性案例制度提供了动力；同案同判的司法义务为指导性案例制度提供了高于软性“可以参照”或者说“可以不参照”的要求；据法裁判的司法义务则为指导性案例的适用设定了效力上限。

因此在司法的层次性义务视野下指导性案例才被冠以“应当参照”的司法地位，这也是应当参照指导性案例的合理性所在。

仍有一种特殊情况值得我们留意和关注：判决本身实质上遵守了指导性案例，但法官却在形式上回避了指导性案例，进行了隐性参照或者根本不知道指导性案例，与此相对的还有错误的参照了指导性案例。

“同案同判”作为一项推定的司法义务被表现出来，其内在根源在于法的平等性与安定性。

隐性参照指导性案例并没有破坏这种法的平等性与安定性，我们不能认为这是对司法义务的违反，但更进一步地说，“正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实
现”，这样的判决虽然说不上是一个违反义务、错误的判决，但也绝不能说是一个优秀、值得
夸赞的判决。

相比于隐性参照指导性案例，错误的参照指导性案例的问题让人困恼，因为这不
仅没有维护法的平等性与安定性，更为明显的是其会带来事实认定与法律适用上的错误而被纠正。

从司法的层次义务理解指导性案例既是一个论证也是澄清的过程。

一方面，承认和肯
定在现实司法活动中已经发生并将持续存在甚至日益重要的案例资源的作用，甚至形成一种审
判说理与交锋的新空间。

在法律规范文库之外，同样存在数量庞大体系完整的案例库给予法律
人指引。

从法律到案例的思维过程，就如“目光在规范与事实之间的流连忘返”一样。

包含依
法裁判与同案同判的层次性司法义务的理解正是把这种在现实司法活动中已经发生并将持续存
在甚至日益重要的过程固定下来。

在此语境下，案例整体资源的灰色空间被正视与肯定，法律
职业共同体获得了新的对话与说理平台。

另一方面，明确在法律规范之外并非真空之地，法官
在面临选择压力的时刻应当顾及什么。

“法官是法律世界的国王，法官除了法律没有别的上司”，当法律模糊的时候，法官是否没有了上司，司法进而沦为肆意的判断？司法义务通过强
调“法与案”对于法官的要求和意义，试图通过案例来排斥法外因素对司法的影响。

司法难以
完全驱离主观性因素，总在重构与超越之间徘徊，解释的客观性探询旷日持久，“通则的加速
崩解和相互证伪,使得今后仍有普适的标准可言,也有待于更加透辩的思力”［14］。

但为了能
实现解释的相对客观性、将任意性控制在最低限度,必须在制度上有所保障和限定，包含“法与案”的司法义务也许给不出最终选择，但其对主体与选项本身所作的限定与科责无疑是有益的。

三、“应当参照”目前难以企及普通案例
司法的层次义务中包含“同案同判”的推定义务，使得应当参照指导性案例合理性获
得了解答。

普遍的司法义务并不区分指导性案例与普通案例，都能获得“应当参照”的地位，
但这明显不同于目前的现实情况：“应当参照”仅仅限于指导性案例而不包含《最高人民法院
公报》的典型案例和普通案例。

对于这样的困惑，可以在《规定》和《细则》以及相关会议的文件中找到勉强的回答，如“只有指导性案例才规定应当参照”，或者最高院审委会已经明确其他案例“不得称为指导
性案例，不得与最高院发布的指导性案例相冲突，不具有应当参照的效力”。

这样的回答是勉
强和消极的，几乎等于“规定就是如此”，这种简单依赖政策文件的回答削弱了指导性案例依
存的“同案同判”的司法基础，进而导致复归司法行政化的困境。

应当参照局限于指导性案例
真正的原因是其具有特殊的优势，对于普通案例来说，这是司法层次义务表现出的妥协。

由于
指导性案例和普通案例都是案例资源的一种，因此在理解指导性案例的优势时，我们不能把二
者分割对立起来，既然是优势而非根本性质的差异，那就存在某种齐头并进的可能。

指导性案
例的优势体现在突出的正确性和稳定的参照性两个方面。

（一）指导性案例突出的正确性
指导性案例具有更为突出的正确性和典型性。

法律适用有误、事实认定不清的判决不
应当生效，更不应凭借包含“同案同判”原则的司法义务在法律职业体系内进行“再生殖”。

为免误会，我们首先需要明确的是，“判决”均是裁判正确的判决，这是讨论的前提和基础。

判决本身都包含着正确性和参照性，可以为法官提供潜在的法律支持和指引。

但这是否能使其
与指导性案例在司法的层次义务上画上等号，从而据此获得“应当参照”的司法地位呢？针对
于此，笔者认为：判决本身所蕴含的正确性并不必然可以直接提升到一种普遍适用的高度，其
更多的是局限于判决所涉及的具体个案之中。

因为整个司法审判的过程之中，司法者直接面对
的是具体、琐碎的案件和急于得到审判结果的当事人以及可能随之而来的上诉、再审压力，在
这样的情况下，司法者首先要思考和关注的必然是确保本案裁判的正确性，而无必要也不可能
首先考虑裁判是否有可供其他法官参考借鉴的普适性。

我们并非试图否认在构建法律王国中法。