争鸣 思考 规制

争鸣思考规制
——基于立法禁止“有偿家教”事例之法理分析
摘要：
针对目前禁止“有偿家教“的立法活动，社会各界人士提出不同的观点。

赞同派认为：有偿家教分散了教师的教学精力，一些师德低下的老师败坏教师形象，禁止有偿家教可以使老师全身心地投入正常的教学，提高教学质量，维护教育的公平；反对派则认为：教师也是劳动者，在完成正常的教学任务的前提下，有权支配自己的自由时间，在家长、学生、老师三方都愿意的条件下，获取一定的经济报酬是合理合法的，并指出有偿家教问题归根到底是师德和教育体制的问题，不能单纯靠立法就妄想解决；笔者认为：不应该对有偿家教进行“一刀切”式的禁止，加强对有偿家教的规范管理与引导，建立相应的教师评估考核制度，不断提高教师思想道德情操和工资待遇水平，加快现行的应试教育体制改革，早日全面推行素质教育，才是真正的治本之策。

并且政府在制定和执行法律法规时，必须遵循适当成本原则和最佳效益原则，充分的考虑法律的实际可操作性。

对于教师是否能从事有偿家教，目前来说还处于“公说公有理，婆说婆有理”的争议阶段，山东省“一刀切禁止”听起来有点道理，浙江的“有条件开放”似乎也有一定的理由，因而，关于是否能从事有偿家教还具有很大的随意性。

引言
山东省人大常委会近日面向社会公布《山东省义务教育条例（草案）》公开征求各界意见。

其中，“在职教师不得从事有偿家教活动”的规定引
起热议。

（10月19日《新消息报》）草案第五十一条明确规定：“学校和教师不得利用假期、公休日、课余时间组织学生进行补课，不得动员组织本校学生参加社会力量举办或参加举办的各类补习班。

”
关键词：立法禁止有偿家教治标不治本师德建设引导规范
一、争鸣：立法禁止“有偿家教”现象之多方解读
（一）、赞成派:民意之回应
“有偿家教”之所以成为众矢之的，究其原因赞成派认为大概有以下几点：一、“有偿家教”毕竟在一定程度上分散了教师的正常的教学精力，影正常的教学秩序，同时还会导致教学质量的降低。

老师把部分精力放在“小课堂”，这使教育教学明显呈现出一种不公平；二、“有偿家教”使在校中小学生学习压力加重，正常的休息、休假时间得不到有效保障，学生因为长时间的学习重压，陷入疲劳学习的恶性循环，虽然增加了学习时间，却降低了学习效率，同时沉重的学习压力也会给青少年学生心理健康造成不利的影响，最终的结果只是得不偿失；三、在“有偿家教”的过程中，有些教师利用职务之便，直接或间接变相对本校学生进行补习、家教等有偿教学服务，从而获得一定的经济报酬，这种行为违背了教师的职业道德，不利于师德建设，同时也损坏了教师在人们心目中无私奉献的崇高形象，倘若放任自流，随其发展，必然引发各方面的社会矛盾，不但不利于我国教育事业的发展，而且与我国科教兴国战略和构建社会主义和谐社会背道而驰。

山东省立法禁止“有偿家教”可谓是“久旱逢甘霖”来得及时。

（二）、反对派：治标不治本
反对派也提出了自己的看法，概括起来有以下几点：一、教师作为劳动者，以自己的才识和劳动获得一定的经济报酬，是合理合法的。

中国的教育教学资源本来就不是很充足，一直以来国家都要花一大笔钱来
培养教师，而从事家教的中小学老师大部分都是很有经验的优秀教师，
立法禁止“有偿家教”，不分青红皂白地实行“一刀切”，这明显是对教
育教学资源的一种浪费；二、“有偿家教”的出现和繁荣，在于市场需求
巨大，在现今市场经济时代，有需求便会相应地产生供给，只要不违反法律法规，不违背道德良心，有钱赚的事谁不愿做？要消除其存在的根
源不得不把矛头对准当今的应试教育制度，而不应该立法禁止“有偿家教”找老师“开刀”；三、对“有偿家教”的规范引导十分有必要，但不
应立法强行禁止。

有关专家指出：立法禁止只是政府在“有偿家教”这
件事上做到了“不缺位、不失语”却不会对“有偿家教”的行为起到根
本上的控制或影响，加强内心道德信仰，严格自律其实更为重要。

“有偿
家教”在一定程度上说是一个职业道德问题，必须用道德约束的手段进
行规范，立法禁止“有偿家教”只是暂时的缓兵之计，治本还得从改革
教育制度和加强教师的职业道德下手手。

（三）、一己之见：辨证全面
对目前热议的关于“立法禁止有偿家教”，笔者认为，事物的出现和发展决不是空穴来风，必定有其根源。

我们不能回避“有偿家教”这个社会现实，应该认识到“存在的即是合理的”。

“有偿家教”的出现主要在于：一、学校教育教学中，学生的求学需求没有得到满足，成绩优异的学生希望通过家教让自己得到进一步的提高，
学习成绩稍差一点的学生也希望通过家教赶上学习的节奏，如此一来，家教便有了存在的土壤；二、家教的繁荣与现今的升学应试制度密切相关。

如今青少年学生大多都是独生子女，在一考定终身的升学考试制度下，上重点学校成了大家共同的追求目标，同时在“望子成龙，盼女成凤”的传统思想指引下，可怜可敬的父母们不惜一切代价对孩子进行“智力投资”，“分分分，学生的命根”，为了孩子的命根，为了孩子的美好未来，投再多的钱也是值得的。

这种培养孩子的思想和行为使得家教市场的存在变得十分必要；三、受我国的经济发展水平的制约，我国教师的工资待遇和福利水平比较低，苛刻地要求教师坚守“君子固穷”，一辈能子无私奉献是一种很高的道德要求，对于道德问题我们只能提倡，不能强制。

教师利用自己知识，牺牲自己的个人时间，靠自己的辛勤劳动获得一定的经济报酬是合理合法的；四、对家教市场进行引导和规范，在市场经济时代是十分必要的，但决不意味着要立法禁止，家教的存在是我们不可否认的事实，如果不考虑有偿家教的主客观需求，就会导致法律的缺乏执行的根基，到时候不仅法律成为一纸空文，法律的权威性和严肃性也将大打折扣，最后只会是事与愿违，南辕北辙。

五、关于“有偿家教”我们不能忽视职业道德问题，个别老师职业道德水平低下，“课堂留一手，课后忙丰收”“看钱施教，抓好放差”，而大部分的老师则是恪尽职守，一心一意教书育人，法律应该规范的是那些在职教师以获取经济利益为主要目，严重违背教师职业道德，损坏教师崇高形象的有偿家教行为。

不能因为少数教师的过错而实行“一刀切”的措施，这样不仅不会对家教市场的规范起重大影响，还会严重挫伤广大教师的教学积极性，将严重的阻碍我国教育事业的发展和科教兴国
战略的推进。

对于有偿家教，我们既不能“一刀切”式地禁止，也不能放任自流，随其发展，最佳的方式为：规范家教市场，正确引导家教市场的发展，不断提高我国教师的职业道德水平和教育教学水平，改革完善我国现行的应试教学体制，在这样多管齐下的策略下，家教市场一定会沿着正确的道路发展，家教问题上得到妥善和谐地解决。

二、思考：立法禁止“有偿家教”之法理分析
（一）、违宪审查：立法禁止之合宪性考量
根据《中华人民共和国宪法》第四十二条第一、二、四款规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务，国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。

第四十二条第一款规定：中华人民共和国劳动者有休息的权利。

在职教师在完成正常教学任务的前提下，利用自己的学识，牺牲自己的休息时间从事“有偿家教”，得到一定的经济报酬，是教师的劳动权利，立法禁止“有偿家教”违背了宪法的规定，损害了公民权利的合法性和正当性。

公民的权利和义务是辨证统一的，我们不应该分割公民的权利和义务，认为老师只有按时完成教学任务和保证教学质量的义务，没有劳动的并取得一定经济报酬权利，这其实是剥夺了教师作为一个公民的基本权利，国家应该对教师的劳动权予以充分的保障，让公民的权利和义务达到真正的统一，得到真正的实现，是宪法的精神和原则得到进一步地贯彻，让宪法不再束之高阁，让宪法真正的成为最具有权威的现实性法律。

（二）、懒政思维：立法禁止“有偿家教”之正当性拷问
立法禁止“有偿家教”针对的是社会上出现的“家教热”和“补习热”风暴。

在市场经济主导的现在社会，家教的繁荣离不开市场的需求，这种需求恰恰反映了现行的培养人才的教育体制和考试体制的弊端，要根治这种病状，首先必须找到根治的本源，只有这样才能达到理想的效果，不充分地考虑社会的主客观现实，一味地立法，只会让法律成为一纸空文，让法的执行成为无源之水，无本之木，让法律的尊严遗失殆尽；政府不应该以“运动式执法“的观念来进行立法活动，一时的整治对“有偿家教”也只是表面的工夫，我们应该以一种可持续发展的思想来解决社会上的问题，正确地引导，使家教走上正轨。

政府不应企图单纯依靠法律就想把“有偿家教”扼杀，这明显是一种懒政思维，依靠立法，做到不缺位，不失语，这是理想化的构想，但最终却不会对“有偿家教”的情形有很大的改善，况且，依靠强制性实施的法律，不可能长期的存在或发挥其基本的作用。

最终，既浪费了法律资源，耗费人力物力，又没有解决“有偿家教”问题，政府的信誉大打折扣，“懒政”变成“弱政”，“服务型政府”变成“无力型政府”。

（三）、新版“躲猫猫”：立法禁止“有偿家教”之可操作性探析
“有偿家教”可谓是流行火暴，无论是大城市还是小乡镇都很普遍，“有偿家教”已经被众多的家长所接受，并得到追捧。

在现今的升学制度下，家长们都希望通过家教来增加孩子在考场的竟争力，以便在金榜题名时占得一席之地，这无形之中使得家教的需求大大增强。

一些法律界人事认为，对“有偿家教”进行规范引导十分有必要，但仅仅靠一些法律条文就能全面禁止暗流涌动的“有偿家教”吗？在竞争如此残酷的
中高考的的指挥下，禁止教师能禁止社会机构吗？禁止了老师能禁止热情的家长们吗？答案应该是否定的。

在立法以后，如何执行，如何进行进行监都查处还是一个很大的问题。

况且单纯靠立法禁止在职教师，想要实现教育的公平，希望也是渺茫的。

对社会主客观现实的全面分析后，我们不难发现，在现今条件下进行立法还为时过早，法律的执行需要有社会根基，而禁止“有偿家教”还不具备这种根基，若强行立法，在执行的过程中必将遇到难以预料的艰难。

法律主要是一种引导性的社会规范，需要人民有意识得的守法，而不是有意识的躲法。

强行立法，到时候上演一幕“猫捉老鼠”的恶剧岂不让人贻笑大方？立法禁止“有偿家教”操作性尚缺乏执行的基础，可以说时机还未成熟，为时尚早。

（四）、法不责众：立法禁止“有偿家教”之效益性检验
立法禁止“有偿家教”的启动，必须动用大量的人力、物力、财力，组织立法，征求社会各界意见，设立相应的机关等等，一系列的措施必将给国家财政带来巨大的负担，立法者和执法者在制定法律时，必须从“效益最大化”原则出发，对各种方案进行比较，从中选出成本最小化、收益最大化的方案。

政府的承受的成本支付量并不是无限的，任何美好的价值都不应该超出主体的实际支付能力。

否则，只能是是好大喜功、劳民伤财。

效益的好坏取决于结构和运行的好坏，而不是成本的多少，所以须考虑用系统的方法进行整体优化，以寻求最佳的方案和途径，以尽可能小的“失”换取最大的“得”。

撇开行的有成本不说，无形的代价更高，制定出来的法律法规得不到实施，只能当摆设供着，无疑会加剧社会的“法制虚无主义”倾向，我国的法制建设本身根基还不够牢固，
法治意识还比较淡薄，这类软杀伤对法制社会的建设比直接践踏法律更可怕，“顺流者昌，逆流者亡”用在法律领域也同样适合。

“有偿家教”的发展趋势已经成为社会的主流，我们不能够采取“禁堵”的方式，而应该以“疏导”的手段恰当地处理，获得最大的效益，达到我们的目的。

三、规制：寻求规制“有偿家教”行为之法治途径
（一）、因势利导：从“有放不止”向“放水养鱼”转变
在目前情况下立法禁止“有偿家教”，执法缺乏根基不如是不言而喻的，与其耗费巨大人力物力还不能达到理想的效果，倒不如开渠放水，合理利用有限的资源，提高利用效率，既培养了人才，又增加了社会财富，可谓是一举两得，何乐而不为呢？从事“有偿家教”的老师们大都是经验丰富的优秀教师，把老师们进行合理地配置，解决教学资源的分配不均，把先进的学习方法传授给学生，提高学生的整体学习能力，用“一刀切”的禁止手段浪费资源，倒不如让名师出山带学生。

(二)、标本兼治：设立配套制度规范引导“有偿家教”行为
正所谓没有规矩不成方圆，我们允许家教存在、发展并不代表让其放任自流、恣意妄为，设立一整套的制度和规范和导家教市场的繁荣发展，让家教也能进入市场经济时代，同时加强国家的宏观调控，把相应的法律法规结合起来，营造一个规范有序、公平、平等的家教市场。

规范市场还不够，还必须规范家教教师的教学，教师除了对自己的“有偿家教”进行申报，并说明与正常的授课之间的关系，在一定程度上保证教育的公平性和公开性，同时鼓励家长和学生举报不讲师德的教师，建立相应的惩罚奖制度，保证家教的质量和正常的教学质量和秩序。

在多层规范管理与引导
下，标本兼治，定能达到我们预想的结果。

（三）、正本清源：尊师重教与师德师资建设双管齐下
教师的工作神圣而崇高，教师们为祖国建设培养了大量的人才，毫无疑问，老师们是社会进步发展的功臣，他们为祖国奉献着自己的青春、精力和心血，我们必须怀着一颗崇敬的心去对待他们。

在目前我国中小学教师总体工资水平不高的情况下，教师们利用自己的学识，牺牲个人时间，赚取一点应得的报酬，这原本无可厚非，教师也是人，也是劳动者，教师也有自己的家庭，也要维持生活。

“一刀切”禁止，这会在一定程度上打击原本精心敬业的教师的教学积极性，造成心理不平衡，教师行业也会丧失后劲。

说到底“有偿家教”问题并不是针对有偿家教本身，而是功夫在家教之外。

首先，中小学的学校行政机构应该加强对老师监督管理，建立相应的教师评估制度,规范教学，提高教学质量；其次，政府应该提高教师工资待遇和福利，保障教师收入，让老师们消除后顾之忧，使老师能恪尽职守、全心全意为我国的教育事业做贡献，必要时，甚至可以考虑将教师纳入公务员之列加强管理；最后，还必须加强教师职业道德，提高教师的思想品德和道德情操，立法禁止“有偿家教”只能治标，不能治本，最关键的还是要靠教师的职业道德进行自我约束，真正地做到学为人师，以身示范。

我们可以说，在尊师重教与师德师资建设双管齐下的条件下，使家教按照我们预先设定的轨道运行是可以做到的。

在教学资源没有浪费的前提下反而给社会创造更多的价值，这才是我们当今社会应该推崇的。

教师行业也更会受人青睐，这对我国教育的教育事业的发展将是一个不可错过的契机，我们必须要充分地利用每次机会，不断推动我国教育改革进程，完
善我国的教育体制，加快向素质教育方向发展。

（四）、釜底抽薪：减轻升学压力降低“有偿家教”期望值
到底是什么导致家教这样火爆呢？催生有偿家教发展的根源在于现实中的应试升学制度，在于不科学的人才观，在于家，长“望子成龙，望女成凤”的传统观念，在于教学资源的分配不均的现实。

改变现行的应试教育体制和一考定终生的人才培养方式，才能真正的杜绝“呆板死学”现象，让素质教育不再是空中楼阁，让“分分分，学生的命根”成为历史，让学生不再为了学习而学习，为升学而请名师、请家教，学生自己应该在课堂上认真听讲，专心学习，提高学习效率，由于学习能力d的差异，同学之间要互相帮助，家长们也要抛起落后的陈旧的培养教育孩子的观念，正确地引导孩子成长，减轻孩子的心理、学习压力，降低对家教的期望值，给孩子提供一个良好的家庭环境，让孩子幼小而疲惫的心的灵得以解脱，真正让他们健康快乐地成长。

这样才能逐步消除家教的市场需求，消除其存在的根本，让以往的“野火烧不尽，春风吹又生”的家教补习，彻底消逝。

四、结语
关于“有偿家教”问题可谓是“一是激起千层浪”，面对社会的现实，我们不仅不能选择逃避，反而要以积极的态度，采用系统全面的方法进行有效地处理，只有这样我们才能取得胜利。

因此，政府各部门对此应该保持理性的头脑，多方面细致慎重考虑，要注意切实把各项制度规范落到实处，我们殷切期待政府能尽快地出台相关的政策，恰当地处理好有关家教的一系列问题，为推动我国教育事业的发展、科教兴国战略的实施和构建
社会主义和谐社会打下坚实的基础。

同时也希望社会各界人士对此献计献策，共尽一份力量！。