清算人制度若干问题探讨

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清算人制度若干问题探讨
广东商学院 豆景俊
清算人在企业 清 算 过 程 中 扮 演 着 重 要 角 色 ， 本 文 对 清 算 人 法 律地位、 任职资格、 对外代 表 权 以 及 清 算 人 与 股 东 大 会 、 监事会的 关系进行探讨。 一、 清算人法律地位 清算人的法律地位是指清算人与清算中公司的关系。清算人 的法律地位涉及到公司与其股东、 债权人、 第三人等各方利益关 系， 并从根本上决定清算人的行为性质， 因而是清算人制度中的 一个重要理论问题。关于清算人的法律地位 ， 主要有两种观点 ， 一 种观点是特别机构说 ， 即 认 为 清 算 人 是 一 种 法 定 的 特 别 机 构 ， 而 不是公司的机构 ， 也不是公 司 的 代 理 人 ， 否 则 ， 就 不 能 解 释 清 算 组 如何能够作为公平的机构处理公司与债权人的债权债务关系。另 一种观点是机关说， 即认为非依破产程序进行的清算， 其清算人 的地位是清算法人的代表及执行机关， 对内执行清算义务， 对外 代表法人了结债权债务， 在清算目的范围内， 与清算前法人的机 关具有同等的法律地位。 （ 一 ） 特别机构说 特别机构说认为 ， 清算人不是清算中公司 的机关。那么 ， 清算人 执 行 清 算 事 务 和 代 表 公 司 的 权 力 源 自 何 方 的授予呢 ？ 笔者认为 ， 不 能 因 为 立 法 规 定 了 清 算 人 的 职 权 而 直 接 推定其为法定的特别机构。况且 ， 各国公司法通常规定 ， 股东大会 《瑞 随 时 有 权 罢 免 或 撤 换 清 算 人 ， 如《 日 本 公 司 法 典 》第 ４７９ 条 、 士债法典》第 ７４０ 条都有这方面的规定。显然 ， 如果清算人不是公 司选任的清算执行机关 ， 则 公 司 不 可 能 拥 有 随 时 撤 换 清 算 人 的 权 利。实际上 ， 在通常情况下 ， 不 仅 清 算 人 的 选 任 由 股 东 大 会 确 定 ， 而且， 清算人的职权也由股东大会授予， 不存在选任某人担任清 算人而不同时授予其相 应 职 权 的 情 况 ， 否 则 将 是 不 符 合 逻 辑 的 。 清算人的根本职责在于妥善处理公司解散后的未了结业务和财 产问题 ， 公平处理公司 与 债 权 人 或 第 三 人 的 利 益 关 系 。 同 样 作 为 公司的执行和代表机关， 清算人与公司董事的重要区别是， 清算 人的职权被严格限制于 公 司 清 算 范 围 内 ， 主 要 是 妥 善 处 理 公 司 与 债权人的未了利益关系 ， 以 公 平 和 妥 善 为 目 标 ； 否 则 ， 将 受 到 法 院 的公权干预。董事的职 权 发 生 在 公 司 正 常 经 营 中 ， 主 要 是 追 求 公 司的最大营利 ， 以效益和效率为目标。因此 ， 否认清算人是清算中 公司的机关 ， 而将其看作法定的“特别机构”的观点有待商榷。 （ 二 ） 机关说 笔者认为 ， 机关说理论较为合理。因为清算中 公司是原公司的继续 ， 公司 解 散 后 ， 随 着 清 算 人 的 选 任 和 组 成 ， 清 算人代替原公司的机关 而 成 为 清 算 中 公 司 的 机 关 。 在 此 意 义 上 ， 清算人与公司解散前董 事 的 法 律 地 位 相 同 。 也 有 人 认 为 ， 在 特 别 清算中 ， 清算人往往由 法 院 选 任 。 法 院 选 任 的 清 算 人 如 何 能 够 成 为清算中公司的机关 ， 公 正 处 理 清 算 中 涉 及 的 多 方 利 益 关 系 ？ 笔 者认为， 特别清算中法院选任清算人的情况， 不过是公司不能自 行选任清算人情况下的补救措施 ， 是一般之中的个别。通常 ， 自愿 解散的公司会自行选任清算人。 但由于各种原因 ， 有的公司解散后 不能自行选任清算人组织清算 ， 长期下去就可能导致债权人和第 三人的利益遭受损害。 在这种特殊情况下 ， 法院根据利害关系人的 申请选任清算人进行特别清算 ， 成为普通清算之外的一种补救措 施。如《日本公司法典》第 ４７８ 条第 ２ 款规定 ， 无依前款规定成为 清算人的 ， 法院依利害关系人的请求选任清算人。《意大利民法 典》第 ２４８７ 条也有类似规定。特别清算中 ， 法院选任的清算人必 须向法院汇报其清算工作 ， 并受法院和债权人的监督 ， 这是特别清 算与普通自愿清算的主要区别。 二、 清算人选任和解任 清算人的选任和解任是清算程序中的重要环节。 （ 一 ） 清算人选任 清算事务具 有 很 强 的 专 业 性 和 技 术 性 ， 清 任职 算人无疑应具备一定的任职资格 ， 才能更好地履行清算职责。 资格分为积极资格和消极资格 ，《公司法》作为公司清算的一般规 则 ， 应对清算人的消极资格作出规定 ， 公司章程则应对清算人的积 极资格作出明确规定。这样 ， 如果清算人上任后发生重大事由 ， 不 能胜任其职务或应回避 ， 就可以依照相关程序解任清算人 ， 保障清 算工作的顺利进行。 各国公司法关于清算人选任的通例是 ： 公司选任清算人为主 ， 法院补充选任为辅。具体而言 ， 若公司章程对清算人有指定的 ， 以 指定的清算人为准 ； 若公司章程没有指定清算人 ， 但规定有清算人 选任程序的 ， 按选任程序确定清算人 ； 如果公司章程没有规定清算 人选任程序 ， 则由股东大会选任 ； 如果没有以上程序产生的清算 人 ， 以董事为法律上当然的清算人。如果公司内部不能选任清算 人 ， 则法院可以根据利害关系人的申请选任清算人。如《日本公司 《 意 大 利 民 法 典 》第 ２４８７ 条 均 规 定 了 清 算 人 的 法 典 》第 ４７８ 条 、 选任原则。 我国《公司法》仅规定了清算人的选任。依《公司法》第 １８４ 条规定， 有限责任公司清算组由股东组成， 股份有限公司的清算 组由董事或者股东 大 会 确 定 的 人 员 组 成 ； 逾 期 不 成 立 清 算 组 进 行 清算的， 债权人可以向法院申请， 指定有关人员组成清算组进行 清算。 可见 ， 我国在清算人选任上采用的是以公司选任为主 ， 法院 补充选任为辅的原 则 。 按 照 这 种 原 则 选 任 清 算 人 存 在 的 问 题 是 ， 公司股东有大股东和小股东之分， 如大股东不予清算， 小股东也 董 就不能清算 ， 只能 由 债 权 人 向 法 院 申 请 选 任 清 算 人 ， 小 股 东 、 事、 监事都无权向 法 院 提 出 该 申 请 。 鉴 于 公 司 清 算 涉 及 多 方 利 害 关系人的利益， 我国应完善公司清算选任清算人的方式， 扩大申 请法院选任清算人的利害关系人范围， 即由债权人扩大到小股 东、 董事和监事。 （ 二 ） 清算人解任 清算人解任的通行规则是 ， 公司选任的清 算人可以随时由股东大会决议解任 ； 有重要事由的 ， 法院也可依据
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财会通讯 ・ 理财版 ２００７ 年第 ８ 期
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一定条件， 如自 ６ 个月前或公司章程规定的更短时间内， 持续持 股 ３％ 的股东请求 ， 解任公司清算人。法 院 选 任 的 清 算 人 ， 法 院 认 为必要时 ， 可予以解任。我国没有明确规定清算人的解任规则。 三、 清算人对外代表权 清算人的对外代表权归属也是清算制度的一项重要内容。若 清算人为一人 ， 则代表权归 属 这 唯 一 的 清 算 人 ； 若 清 算 人 为 数 人 ， 则应由全体清算人共同 享 有 对 外 代 表 权 ， 还 是 由 其 中 一 人 或 少 数 几人享有对外代表权 ？ 国外对清算人对外代表权的立法主要以两 种原则为基础 ： 一种是以共 同 代 表 制 为 原 则 ， 单 独 代 表 制 为 例 外 ， 如德国。另一种是以多元代表制为原则 ， 共同代表制为例外 ， 如日 本。我国《公司法》对清算 人 采 用 的 是“ 清 算 组 ”一 词 ， 说 明 我 国 的清算人只能是数人 ， 而 非 一 人 。 但 在 清 算 人 的 对 外 代 表 权 方 面 并无明确规定 ， 企业在 清 算 实 践 中 如 何 安 排 清 算 人 的 代 表 权 缺 乏 法律依据 ， 立法上必须及早予以解决。笔者以为 ， 我国的清算人代 表权应以单一代表制为 原 则 ， 多 元 代 表 制 或 共 同 代 表 制 为 例 外 。 理由是 ：（ １ ） 单一代表制 有 利 于 明 确 责 任 ， 提 高 决 策 效 率 。 而 且 ， 我国的法人代表制度实行单一代表制 ， 清算人代表权采取单一代 表制符合我国法人内部运作的习惯。（ ２） 多元代表制和共同代表 制虽有相互制衡、 相互监督的优点 ， 但也可能带来严重的责任风险 和产生责任相互推诿的弊端。因此 ， 多元代表制和共同代表制只能 作为补充 ， 允许公司章程选择采用 ， 以发挥公司自治性。鉴于此 ， 我 国清算人的确定规则应补充为 ： 清算人有数人的 ， 应准用选举方 式 ， 推选其中一人对外代表 公 司 ； 如 未 能 推 定 ， 则 各 清 算 人 均 有 对 第三人代表公司的权力。公司章程也可以规定或经股东会决议确 定一名或数名清算人共同代表公司。法院选任清算人时 ， 由法院决 定清算人代表。 四、 清算人与清算中公司股东大会、 监事会的关系 清算中公司的 机 关 与 清 算 前 相 比 ， 只 是 由 清 算 人 取 代 董 事 的 监事 地位而成为清算事务的执行和代表机关， 而公司股东大会、 会两个机关依然存在。 在 公 司 清 算 阶 段 ， 股 东 大 会 仍 然 是 公 司 最 高权力机关， 有权对清算中的重大问题作出决定； 监事会或监事 不再监督董事、 经理的经营管理活动， 而改为对清算事务实施监 清算人之间发生利益冲突， 或损害债权 督 ， 以防止公司与大股东、 人、 员工利益的行为发生。 （ 一 ） 国外清算人与清算中公司股东大会、 监事会的关系 对 于清算人与清算中公司股东 大 会 、 监事会之间的关系安排， 德国、 日本的立法都规定 ， 清算人 就 任 后 ， 应 立 即 检 查 公 司 财 务 状 况 ， 编 制资产负债表、 财产清单及 财 务 报 告 ， 并 报 股 东 大 会 确 认 ； 经 股 东 韩 大会确认之后 ， 尽快向法院提交资产负债表及财产清单。日本、 国的相关法律还规定 ， 资 产 负 债 表 及 财 产 清 单 在 提 交 股 东 大 会 确 认之前 ， 必须经监事会审查 ， 由 监 事 会 向 清 算 人 提 交 监 察 报 告 书 ， 然后再由清算人向股东 大 会 提 交 资 产 负 债 表 及 监 察 报 告 书 ， 请 求 其确认。《日本公司法典》第 ４９７ 条还规定 ， 清算人必须向股东大 会提交事务报告书； 清算结束时， 清算人应及时编制并向股东大 会提交决算报告书 ， 并 得 到 股 东 大 会 认 可 。 决 算 报 告 书 只 有 经 股 东大会认可 ， 才可视为清算人的清算责任解除。 （ 二 ） 我国清算人与清算中公司股东大会、 监事会的关系 根 据我国《公司 法 》第 １８７ 、 编 １８９ 条 规 定 ， 清 算 组 在 清 理 公 司 财 产 、 制资产负债表和财产清单后 ， 仅须在正式清算前向股东大会提交 清算方案 ， 在清算结束后向股东大会提交清算报告 ， 并经股东大会 确认 ， 不须报股东大会确认资产负债表和财产清单等 ， 也无须受监 事会对清算事务的监督。 与国外立法相比 ， 我国公司清算过程不仅 缺乏股东和股东大会的有效监督 ， 而且从根本上忽视了监事会的 监督作用 ， 难以切实保 障 公 司 、 股东和债权人的利益。具体而言： （ １ ） 股东对公司财产状况了解不全面。公司资产负债表和财产清 单是反映公司剩余财产状况的直接资料 ， 资产负债表和财产清单 的内容是否真实 ， 只有经股东和股东大会审查、质询才能最终确 认 ， 股东仅仅审查确认清算方案 ， 并不能完全了解公司实际的财产 状况。而且 ， 清算方案的制定必须以资产负债表和财产清单为依 据 ， 是清算工作的基础。 （ ２ ） 未能发挥监事会的监督作用。股东大 会是非常设机关 ， 基于“ 搭 便 车 ”心 理 ， 许 多 小 股 东 不 参 加 清 算 会 议 ， 难以对清算事务进行有效监督。而监事会作为常设监督机关 ， 能真正发挥监督实效。 因此 ， 我国《公司法》应借鉴国外立法 ， 明确 监事会在清算中的监督者地位。 五、 清算人不履行清算义务的民事责任 清算人作为清算事务的执行和代表机关 ， 应忠实执行清算业 务并尽善良管理人之应尽义务。 就责任对象而言 ， 清算人的责任分 为对清算中公司的责任和对债权人的责任 ； 就责任关联性而言 ， 清 算人的责任分为清算人的个别责任和连带责任。 我 国《 公 司 法 》第 １９０ 条 规 定 ， “ 清 算 组 成 员 应 当 忠 于 职 守 ， 依法履行清算义务。清算组成员因故意或重大过失给公司或者债 权人造成损失的 ， 应当承担赔偿责任”。但其中有两个问题未予明 确 ： 其一 ， 因对清算人 的 代 表 权 未 作 规 定 ， 对 清 算 组 成 员 的 损 害 赔 偿责任 ， 应由个别清算 人 单 独 承 担 ， 还 是 全 体 成 员 承 担 连 带 责 任 ， 未予明确 ； 其二 ， 对清 算 人 应 承 担 的 损 害 赔 偿 责 任 ， 未 明 确 有 过 错 和无过错的界定方法。 笔者以为 ， 我国清算组成员执行清算事务 ， 实际上是一种集体 行为 ， 因全体清算人集体故意或重大过失导致清算中公司或债权 人利益受到损害 ， 无疑应承担连带责任。 但为避免集体行动中确实 无过错的清算组成员受到不公平对待 ， 应对清算组成员中能够进 行无过错举证者予以免责。 另外 ， 我国立法仅规定清算人的忠实义 务 ， 而未明确规定其善良管理应尽义务。笔者认为 ， 清算组成员在 未尽勤勉谨慎义务， 导致公司或债权人 履行职务中 ， 因怠于职 责 、 损害的 ， 也应承担赔偿责任。 —— —— —— —— —— —— — —— 参考文献 ： ［ １ ］ 史尚宽 ：《民法总论》， 中国政法大学出版社 ２０００ 年版。 ［ ２ ］ 李永军 ：《民法总论》， 法律出版社 ２００６ 年版。 ［ ３ ］ 费安玲 ：《意大利民法典》， 中国政法大学出版社 ２００４ 年 版。 ［ ４ ］ 吴建斌 ：《日本公司法典》， 中国法制出版社 ２００６ 年版。 ［ ５ ］ 杜景林 ：《德国股份法》 、 《德国有限责任公司法》 、 《德国 ， 中国政法大学出版社 ２０００ 年 公司改组法》 、 《德国参与决定法》 版。 ［ ６ ］ 毛亚敏 ：《公司法比较研究》 ， 中国法制出版社 ２００１ 年版。 （ 编辑 周 华）