比较法制史：中国法律史学研究的新视角(上)(1)

比较法制史：中国法律史学研究的新

视角（上）(1)

关于《比较法制史：中国法律史学研究的新视角（上）(1) 》，是我们特意为大家整理的，希望对大家有所帮助。

 [内容提要]“比较法制史”无论是作为一种学科分类，还是一种重要的方法论，长久以来一直引起人们的关注。早期的法制史学者不仅在中国法制史教学与科研中运用比较法制史的方法，还在《比较法制史》的教材编写上作了有益的尝试。在新中国的法制史学科发展历程中，学者们也很重视比较法制史。21世纪中国法律史学的发展应着眼于全球化，及时转换研究视角，尽快构建比较法制史的理论体系，发挥其在中国法律史教学与研究中的积极作用，以提高法律教育的质量。

[英文摘要]As either a classification of legal subject or an important methodology，the comparative legal history has been

causing people's more attention since the End of Qing Dynasty.The Chinese researchers had made great achievement In their teaching and studying by using It.To face the opportunity and challenge of the legal globalization In 21 century，the Chinese legal history must turn the old views just in time，and the Comparative legal history should play a key part in the Chinese legal education.

[关键词]比较法制史/中国法律史/新视角

    key word:Comparative legal history/Chinese legal history/New view

也许人们会认为，比较法制史属于比较法学的范畴，抑或等同于外国法制史，与中国法制史无甚关联。实则并非如此。考察中国法制史学科的诞生与发展历程，我们可以窥见，“比较法制史”作为一种学科分类，特别是作为一种重要的方法论，在中国法制史学科的教学与科研中早已得到了体现和运用。时至今日，当我们探求中国法律史学科的完善时，比较法制史完全可以作为研究中国法律史学的新视角，发挥其开启创新思维、拓展研究视眼、培养高素质人才的重大作用。

一、“比较法制史”：一种学科分类，一种重要的方法论

（一）作为法制史学科分类的“比较法制史”

陈顾远说：“中国法制史课程之为名，亦始见于日本。”（注：陈顾远：《中国法制史概要》，台湾三民书局印行1977年版，第8页。）这已成为人所共知的事实。在日本，有关法制史学科的分类中，除《东洋法制史》、《西洋法制史》外，还有《比较法制史》.材料所见日本有许多法制史学者擅长于“比较法制史”，并将“比较法制史”的成果与方法运用于法制史的教学之中。如齐川真在所著《日本法的历史》第一编“法的历史研究的位置及方法”中，就很重视历史的方法，法与经济、政治的关系，并进行多角度的比较，其研究视野十分开阔。在第二编“古代”部分第一章“倭国？中华帝国？册封体制”中，作者首先将日本法的发展史置于中华法系的大背景下阐释，让读者易于明了日本古代法的发展源流，特别是日本法与中国法的关系。（注：[日]齐川真：《日本法的历史》，成文堂1998年版。）

在香港中文大学历史系，其课程设置中亦有《比较法制史》。大陆学界较熟悉的历史系主任苏基朗所任教的课程中就有《比较法制史》。该系课程设置的宗旨是：为了面对21世纪以及我们社会当前和接踵而至的各种严峻挑战，历史系在大学本科课程方面作了重大的改革。新课程充分发挥历史学训练作为一门高

度综合性学科的特点，以学生为本位，以世界为视域，以事业为道向，辅以学术的多元及跨学科训练，务求增强学生的宏观视野，包容心灵，创新思维，以及处变效能。

在国内，早在清末民初的法律教育中就有《比较法制史》的课程。清末民初的法律教育脱胎于日本模式，故在当时的专门法政学校的课程中也设置了《比较法制史》。1912 年10月29日，当时的教育部公布《法政专门学校规程》，规定：法政专门学校以养成法政专门人才为宗旨。修业年限，本科三年，预科一年。本科由预科升入，本科毕业，可进研究科，年限为一年。本科设法律学门、政治学门和经济学门。法律学门的必修课程为：宪法、行政法、罗马法、法制史、刑法、民法、商法、破产法、刑事诉讼法、民事诉讼法、国际公法、国际私法、外国语等；选修课设：刑事政策、比较法制史、财政学、国法学。（注：参见汤能松等：《探索的轨迹：中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第247页。）笔者在北京国家图书馆分馆所见的“北京中央政法专门学校” 的教材中就有《比较法制史讲义》，编者为该校教员黄寿鼎。（注：黄寿鼎：《比较法制史讲义》（未刊本）。该书藏于国家图书馆分馆“文津楼”，编号为13155.）

新中国的法制史学科建设由于众所周知的原因出现了挫折与反复，《比较法制史》作为一门学科的发展也停滞不前。随着

全国法制史学的复兴，张晋藩教授于1987年在中南政法学院的一次演讲中，就提出了开展比较法制史研究的现实必要性和迫切性。他说：“法学理论方面有比较法理学，宪法方面有比较宪法，刑法方面有比较刑法，民法方面有比较民法，诉讼法方面有比较诉讼法，法制史方面有比较法制史。这些都列为应用学科的必修课。”（注：陈景良、张中秋：《求索集：张晋藩先生与中国法制史学四十年》，南京大学出版社1996年版，第476页。）同年10月27日，他又在《光明日报》发表《开展比较法制史的研究》一文，呼吁：“随着法制史学科的发展，开展中外比较法制史研究不仅必要，而且也具备条件，在大学法律院校开设比较法制史课程，也应该提到日程上来。”后来，中国政法大学法律系法制史教研室为博士、硕士研究生开设了《比较法制史专题研究》。但据笔者所见之讲义，其体例与内容与所期待值相去甚远，看来，《比较法制史》作为一门独立学科的建设还有很长一段路要走。

（二）作为方法论的“比较法制史”

最近百余年来，比较方法得到广泛运用，以至出现了许多冠以“比较”之名的学科，如比较宗教学、比较法制史学、比较法学等等。然而，这并不意味着，比较的方法只是在这些领域才是有益的和必不可少的。实际上，比较乃是思维本身的一项特征，

是人类认识和理解世界的基本手段。法律史学既有纵向的比较，即古今法律的比较，也有横向的比较，即中外法律的比较。比较的方法将使我们对材料进行分析、研究、鉴别、取舍而达到了事半功倍的效果。

用比较研究的方法研究法制历史，在中国古已有之。孔子说“殷因于夏礼，所损益可知也。”不仅指出了夏商周三代发展的联系性，而且也是从比较研究中提出的结论。由于古代的礼涉及到国家的典章、法制、礼仪等许多方面，所以有学者认为：从某种意义上说来，孔子是比较法制史的创始人与鼓吹者。（注：张晋藩：《中外法制历史比较研究刍议》（上），《政法论坛》1988年第6期，第1页。）至汉代，马融、郑玄既是经学家又是律学家，他们不仅说经解律、引礼入法，而且运用比较的方法考证三代以来的法律制度，为东汉的法制建设作出了重要贡献。杜预所注《春秋左氏经传集解》也同样运用了比较分析的方法，去阐明先秦的典章制度。唐朝著名的《永徽律疏》，是秦汉以来法制发展中最光辉的成就，显示了修律者在比较研究历史法制方面所付出的巨大功力。至清代，薛允升著《唐明律合编》，即将唐律与明律进行对比分析，说明明律同唐律的渊源和区别，为法制历史的比较研究的方法提供了一个良好的范例。至清末，沈家本主持下制定的以《大清新刑律》为代表的一系列法律，都是运用比较的方法研究中西法律的成果。把中国的法制改革和世界

法联系起来，从中外法律的横向比较中寻求改革中国法制的途径，可以说，沈家本是中国近代比较法制史的奠基人。

在比较研究方法上，杨鸿烈也曾作了多方面的探索。在《中国法律发达史》一书中，他总结了外部研究与内部研究相结合的方法，即利用前者叙述法律的沿革、法律与国家的关系及法源等问题，利用后者说明各种法律的性质及进化等问题；他又总结了纵的研究和横的研究相结合的方法，即利用前者侧重于法律运用的研究（动的研究），后者侧重于法典内容的研究（静的研究）；此外，他还总结了历史的方法和比较的方法，即利用前者考察法律的沿革，利用后者比较法律的异同。（注：刘广安：《杨鸿烈与中国法律史学》，载《中华法系的再认识》，法律出版社2002年版，第162页。）

在学科研究方法不断丰富的今天，由于新方法的使用，中国法律史研究的学术视角不断开阔，但也有学者认为，与日本、台湾地区的研究相比，我们对中国法制史的研究，就理论与方法而言似乎少了一些成熟而多了一些浮燥；五、六十年代形成的单一研究模式与目前陡然增多的各种各样的理论、方法之间缺少一种稳定的过渡，缺少一种学界普遍认可的基本的研究方法。（注：刘海年、马小红：《五十年来的中国法制史研究》，载韩延龙主编《法律史论集》（第3卷），法律出版社2001年版，第

42页。）

21世纪的中国法律史研究应体现一种开放的视角，更多运用比较分析的研究方法。在比较中鉴别，在比较中选择，在比较中发展。因而，有学者强烈呼吁：“比较法律史或比较法律发达史的研究乃至建构这一学科体系，应当成为21世纪中国法律史学研究的一个重要领域”（注：夏锦文：《世纪中国法律史学研究的基本思路》，《学习与探索》2 00年第1期。作者在中国法律史学会2002年学术研讨会上以《研究范式的转换与中国法律史学科的性质和体系》为题再次提出同样的主张。）

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