国家调节权：第四种权力形态

中国的改革已行至中盘，进入了一个极为关键转折点，2005年10月召开的中国共产党第十六届五中全会明确指出目前我国正处于改革的攻坚阶段。

越来越多的人们认识到下一轮改革的关键是“改政府”【1】，转变政府职能。

越来越多的经济学家担忧，如果还不对不合理的政府体制进行彻底的改良，中国的后发优势势必蜕化为后发劣势。

【2】2005年前后的第三次改革大讨论亦形成了深化改革的共识， 2006年十届全国人大第四次会议高票通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》(以下简称“十一五规划”)充分反映了这一共识，其第30章第一节明确以“推进政府职能转变”为标题，规定：“按照政企分开、政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开的原中国的改革已行至中盘，进入了一个极为关键转折点，2005年10月召开的中国共产党第十六届五中全会明确指出目前我国正处于改革的攻坚阶段。

越来越多的人们认识到下一轮改革的关键是“改政府”【1】，转变政府职能。

越来越多的经济学家担忧，如果还不对不合理的政府体制进行彻底的改良，中国的后发优势势必蜕化为后发劣势。

【2】2005年前后的第三次改革大讨论亦形成了深化改革的共识， 2006年十届全国人大第四次会议高票通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》(以下简称“十一五规划”)充分反映了这一共识，其第30章第一节明确以“推进政府职能转变”为标题，规定：“按照政企分开、政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开的原则，合理界定政府职责范围，加强各级政府的社会管理和公共服务职能。

进一步推进行政审批制度改革，减少和规范行政审批。

深化政府机构改革，优化组织结构，减少行政层级，理顺职责分工，提高行政效率，降低行政成本，实现政府职责、机构和编制的科学化、规范化、法定化。

”“实现政府职责、机构和编制的科学化、规范化、法定化”，首要之道是合理划分政府职责范围，对各种政府职权进行合理界定，在此基础上才有可能科学配置行政编制，合理设置政府机构。

合理划分政府职权，其实质就是对政府与市场的关系进行正确定位。

在社会主义市场体制下，政府对于市场而言，具有三重身份：行政管理者、国有企业所有者、经济调节者，相应具有行政管理职能、所有者职能、经济调节职能等三种职能，拥有行政权、所有权、调节权等三种权力。

对这三种权力进行合理划分，是合理界定政府职权的基础性分权工作。

实际上，如果对“政企分开、政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开的原则”的表层含义进行解构，其基本内涵实际上包括两个层次的分权：首先要实现基础性的分权———将行政管理权与国家所有权分开；在此基础上实现政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开，对这三个分开进行法理上的提炼和概括，其基本含义就是将国家调节权和行政管理权分开。

对于行政管理权与国家所有权应当分开，早已成为共识，也是20多年来改革的最基本内容，在历次机构改革中被反复强调，“十一五规划”提出的分权原则第一项“政企分开”强调的就是这个主题。

但是，国家调节权却长期混同在行政管理权中，人们将其等同于行政管理权的一种，没有进行进一步的权力区分。

而改革实践中早已出现了国家调节权与行政管理权分开的试验，只是当事者可能并没有明确意识到是从行政管理权中分离出一种新的权力形态———国家调节权。

一、国家所有权与行政权分开在公有制为主导的市场体制下，政府对于市场而言，绝非单一以管理者———局外人身份出现，同时还是我国占主导地位的国有经济的所有者，本身参与了市场竞争，是市场竞争主体之一。

政府兼具局外的管理者与市场本身的参与者两种角色：不仅是市场外部管理者、监督者，还是市场内部竞争者、当事人。

这一政企不分的症状曾长期困扰我国经济的市场化、竞争的公平化，当前最典型的乱象则表现在邮政、铁路、电力、医疗、文教等这些集调控、管理、经营功能于一身的公共部门。

当然在具体个案中，政府在干预某一类经济关系时，有时是以单一的局外人或参与者身份出现的，例如，2005年以来，政府在对房地产市场进行宏观调控中，仅以行政管理者———局外人的身份出现；有时则同时以两种身份出现，例如，国有股减持问题，当初政府是以市场管理者(局外人)的身份出发，希望通过国有股减持，解决国有股“一股独大”导致“国企病”在股份制上“借尸还魂”而使股份公司的现代企业治理机制无法正常发挥作用的问题，但一旦制定具体实施方案时，政府的所有者身份就像幽灵一样出现了：作为国有资产的所有者，政府希望借此机会最大可能地实现国有股的增值，所以，国务院2001年6月12日发布的国有股减持办法，其目的倾向了筹集更多的资金，采取了“与民争利”的市场价减持办法。

这种既以证券市场局外监管者，又以国有股所有者双重身份来干预市场的不公平方法，马上遭到市场的严厉惩罚，证券市场从此一蹶不振。

可见，在目前的市场体制下，政府与市场之间除了存在干预管理关系外，还有一种参与关系。

政府既是局外人，又是参与者，既是“裁判”，又是“球员”。

这种身份(权力)的混同严重制约着市场法治的形成，阻碍计划———权力经济向市场———法治经济转变。

根据宪政理论，权力不能混合，否则会带来专制。

【3】市场经济公平竞争的内在规律要求政府本身不应参与市场竞争，而公有制这一经济体制使得国家以所有者身份参与市场竞争不可避免，这是我国社会主义市场体制的一对根本性矛盾，经济改革的最大体制障碍。

这一矛盾无时无刻不制约着市场机制配置资源功能的正常发挥，制约着政府职权的科学界定。

具体表现为：一方面政府部门对国有企业行使所有权时往往以多种多样的行政干预方式出现，不是经营国有资本，而是管制国有企业。

这种所有权与行政权混为一谈的管理，“造成了两个结果：一是行政干预的‘越位’，抑制了企业市场活力，致使国有资产运作低效率；二是企业内所有者‘缺位’，弱化了产权约束，所有者权益往往被侵蚀”【4】，国有企业普遍亏损；另一方面国家运用行政管理权对市场进行管理、调节时，其国有资产所有者身份又不时出来作怪，国家所有权侵蚀行政管理权，使其偏离本原的调节目标，处处维护国有企业的特权，民营企业无法享有国有企业平等竞争的权利，在企业上市、银行放贷、投资领域准入等诸多方面遭受歧视待遇。

2003年的河北“孙大午案件”就典型地暴露了民营企业不能享受“国民待遇”的问题。

所有权与行政管理权两权不分而相互交织在一起，必然导致政府干预粗暴化、随意化。

改革过程中一直存在市长、市委书记兼任企业负责人的怪现象，其实根本原因就在于国家兼具市场管理者和国有企业所有者身份。

1978年以来的政治、经济体制改革基本沿着“国家所有权和行政管理权分开”这一轨道拓展、深化。

最初的改革希望增强国有企业活力，使其能够盈利，不断深化的改革措施注重逐步扩大企业自主经营的权利，试图从国家所有权中分离出部分经营权给企业：从20世纪70年代末开始在部分国营工厂实行承包制，赋予经营者承包经营权；承包制出现了包盈不包亏的重大缺陷，改革无法深化，厂长负责制于是成为一种新的改革方案；不久，经济学和法学界将这两种改革成果总结、升华，提出了“两权分离理论”，即国家所有权和企业经营权相分离，并将这一理论制度化，成为1988年《全民所有制工业企业法》的灵魂和核心。

但是，国有企业效益不好，无人负责的问题没有得到根本解决。

学界开始进行反思，“国家所有权与经营权两权分离”理论被修正为“国家所有权与经济行政管理权两权分开”理论，第二阶段的改革重心在于区分国家的所有者与管理者两种身份、两种职能，分清国家现行职能中哪部分属于“政”，哪部分属于“企”，“把政府职能切实转变到宏观调控、社会管理和公共服务方面来，把生产经营的权力真正交给企业。

”【5】具体操作程序是：将国家所有权职能从政府机关分离出来，恢复其作为一种经济权利的本来面目，那些主要代表国家行使所有权职能的专业性经济行政部门公司化，改组为企业，如撤销石油工业部(后称能源部)，组建“中石化”、“中石油”等大型国有企业；或者改组为行业协会，专门行使行业管理职能，如撤销轻工业部、纺织工业部，分别组建中国轻工总会、中国纺织总会；其一定的调节职能交由宏观调控部门、市场管理部门履行；适当强化宏观调控部门、市场管理部门的行政执法职责和能力。

最新的改革措施则是在2003年成立国有资产监督管理委员会，由其统一行使出资人(即所有者)职能，变“九龙治水”为“一龙治水”，藉此改变国有企业“婆婆”太多，行政干预太多的局面，试图从根本上将国家所有权和行政管理权分开。

由于我国是公有制国家，国家将长期扮演市场竞争参与者的角色，国家既是市场竞争规则的制定者、维护者，又是市场竞争的参与者这一对基本矛盾，将长期存在，很难彻底解决。

如何最大限度缓和这对矛盾，政企最大限度分开，最大限度地实现市场自由竞争，是政府体制改革中的最大难题。

二、区分行政管理权与国家调节权旧的计划体制的最大弊端是“政企不分”；1978年以来的改革致力将政府的经济行政管理权与政府对国有企业的所有权分开，最大限度地恢复企业本应有的自主经营的权利，根本瓦解了中国权力经济的制度基础。

但是，市场条件下政府对市场的调节权却一直仍然与行政权混同在一起，一直由行政机关行使，以行政权的方式出现。

这种混同抵消了将行政权与国家所有权分开的改革效果，使得国家对市场的调节权蜕变成政府任意行政干预的正当化理由，国家调节反辅为主，使得政府对市场的束缚有增无减，促成行政管制成为政府调节市场的偏好，市场经济经常呈现出“人治”的貌像，市场自由受到极大限制。

主张政府干预市场的经济法也背上“反市场”的恶名。

因此，要科学界定政府职权，实现“十一五规划”深化体制改革、完善现代市场体系的目标，实现政府职责、机构和编制的科学化、规范化、法定化，将政府对市场的干预控制在合理的度之内，必须在将国家所有权与行政管理权分离之后进一步分权，将国家调节权与国家行政管理权分离。

对于行政管理权和国家所有权分开的必要性和可行性，因为和政企分开紧密相连，学界有不少的分析和论证，改革实践在此问题上也有不少突破，改革开放以后的历次党代会和国务院历次机构改革都不同程度地尝试过这种分权。

而对于国家调节权与国家行政管理权分开的问题却基本还未涉及，【6】通常把它视为行政权的一种，深入一点的分析，也只是把它看作行政权的一种发展形态。

【7】本文在第一部分多次提到的“经济行政管理权”其实是国家调节权。

正是因为人们包括经济法学界都普遍将国家调节权视为一种行政管理权，在实践中国家调节权又主要由国家行政机关来行使，政府机关在行使国家调节职能时，“很难区分是行政管理还是国家调节，是在实施行政法还是在实施经济法”【8】，而有关经济法的纠纷的司法救济又大多以行政诉讼的方式解决，所以经济法与行政法总是难解难分，“经济法是行政法的一个分支”、“经济行政法”或“行政经济法”的观点总是存在而且有一定的市场，经济法学界一直不能完全驳倒它。