对_三种法律模式_世界上法律制度的分类学与变化_一文的评介_527301483

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《中外法学》1999

书评

对《三种法律模式:世界上法律制度

的分类学与变化》一文的评介

‘

沈宗灵

这是发表在《美国比较法刊物》1997年第1期上的一篇论文，英文题目是“ThreePattems ofLaw:TaxonomyandehangeintheWorld’5Lagalsystems”。作者是美国法学家马太(Ugo Mattei)，现任美国旧金山加利福尼亚大学赫斯廷斯法学院国际法与比较法的讲座教授。

该文主要内容是对当代世界法律制度的分类提出新的方案。文章中涉及三个关键词:(1) legalsystem，这里译为法律制度，指每个国家法律的整体;(2)lagalfamily，译为法系，指拥有

某种共性的法律的总称;(3)patternoflaw，译为法律模式。

以下以文章中分节顺序对主要内容加以摘要介绍，并对文章主要观点简要评论。

一、前言

分类学对法律的重要性就象对任何学科一样，它为法律提供了理智框架并使法律的复杂性较好操作。分类学是法律研究的语法。在法律全球化的世界中，需要全球的分类，它使各种

法律制度相互学习。但是理智的全球化所遇到的真正间题在于有些领域中很不同的概念相互

冲突。在这些领域中进行法学移植，这种现象引起人们注意的是“法律帝国主义”(legalimper

一iahsm)的观念。知识的交流，不是不同法律制度交往和交换的形式，而却成了法律规则和概

念单方面的输出，结果往往被拒绝或造成理智上的依附，这种法律文化的输出入关系是一个事

实并产生一些重大问题。

比较法学家曾使用基于不同类因素的法律分类，其中最成功的是达维德(R.David)的分类。〔‘〕他划分四种法系:(1)普通法法系(在中国通称英美法系—译者);(2)民法法系(通称大陆法系);(3)社会主义法系;(4)其他法律概念(剩余的分类)。其他的分类者显然认为有必要

增加一些分类。〔“〕不幸的是这些分类变得更为复杂和难于记忆。

该文坚持法律分类本身不是目的，而是丰富人们对法律制度比较理解的一种手段。所以，不同的分类可以服务于不同的目的。作者的目的有两个方面:其一是研究这样一种分类，它能

较好地理解不同法律概念在世界主要法律制度总论中的相对重要性，也就是希望对“截然不同

的法律概念”包括在比较法的主流内以避免它们处于地区研究的边缘地位。例如中国法学家和

日本法学家单独对话，而不是从比较研究角度参预一般理解法律的事业。这种“边缘化”对比较

法共同体来说代价太大。作者的分类可以提供一个对世界上各种法律制度较平衡和使人感兴

);;R.DavidandC.J.SPlnosi·LesGrandsSysternsdeDroitContemPorains(10thad.1992)。例如K.ZweiqertandH.Kotz，AnIntroduet正ontoComparativola，，62ff.(T.weir曰，1977)。 115趣的总论，而不是过份反映作者的“私法—西方法律传统”的背景。其次，希望比较法能提供法律知识转换的手段。一个完善的法律分类将回答这些问题:法律制度为什么改变以及怎样改

变?为什么一种法律移植会成功或失败?等等。

二、新的、不以欧美为中心的分类

现在的法系分类之所以需要修改，除了基本上以欧美为中心这一间题外，还因为世界法律

地图也基本上不同于达维德所描绘的那样。首先和最明显的不同是中欧和东欧共产主义意识

形态的“倒坍”，使“社会主义法系”成为问题。第二个不太明显但同样重要的不同是中国的同样

政治制度的“成功”，从而使中国法学在比较法学科中的重要性上升。〔“〕第三个因素是日本法

律在近30年中的上升和非凡的进展。第四个不同是伊斯兰世界对文化特征从而对其法律特征

的日益增加的觉悟。第五个是整个非洲大陆所实现的独立代表了比较法必须考虑的一个历史

发展。最后，有许多理由需要重新思考与法律思想史密切联系的总的分类。非洲法学家范德林

登(J.Vanderlinden)批评了比较法中流行的欧美中心论，在他的带动下，有人倡议多元论

(pluralism)法系。

三、法律模式

根据上述发展，应重新开始研究采用新的简明的分类准则的必要性。这种新的分类是基于

法律作为马·韦伯(M.Weber)意义上的社会组织工具的作用。〔4〕这种分类背后的观念是:在

所有社会中，有三种影响个人行为的社会规范或社会刺激的主要渊源，即政治、法律和哲学或

宗教传统(在本文中用传统一词兼指哲学和宗教二者)。现在，这些社会约束的渊源实际上在所

有人类组织中发生作用，仅在量的方面有所不同。法律制度可以根据在社会行为中起主导作用

的渊源而列出一个三分法方案(triParitescheme)。本文在认识论方面的一个基本假设是，不仅

西方意义上的法律，而且还有政治和传统都是法律的模式，使用人类学术语，法律是任何社会

控制的模式。

三种法律模式可以说明许多意识不到的假设以及社会成员的行为，他们履行着由西方社会职业法律工作者承担的角色。在每个法律制度或法系中，都可以见到所有这三种模式在起作

用。变化就是三种模式竞争的结果。因而法律制度可以根据占主导地位的某个模式而组

合成

法系。在每一种法律制度中，一种模式占主导地位，其他两个模式并不消失。有时，非主导地位

的模式将不顾任何官方理由而在非官方的隐蔽形式下决定某些法律结果。

四、宏观比较革命

法律模式的多元化不应回避分类间题。一个法律制度决不会与一个法律模式完全一样，如

果实际上一样的话，那也可能只是在有限例外的历史时刻发生的。然而，一个制度内部的既定

法律模式的主导地位在历史上是一个相对稳定的现象。每个法律制度中法律模式主导地位的

改变，可以借用阿克曼(Ackarman)教授关于宪法建议中的“宏观比较革命”(Macro一com- parativeRevolution)时刻〔“〕的观念。这种革命迫使我们修改目前不同的宏观比较分类。有些

学者提出，例如殖民地化是非洲的革命化时刻，柏林墙的倒坍是东欧的革命化时刻。回顾法制

史，德国接受罗马法也可被认为是另一个革命时刻。

该文所建议的法律分类是:职业(professional)法律规则、政治(Political)法律规则和传统

〔3〕参见lubman，”StudyingContemporaryChineseIaw，lim:ts.Possib:litie，andStrateg:es“.AmerieanJournalof(‘。):，lparar，vol

law，Vol，39.P.293(1991)。

〔4〕M.Rheinste一n.”M，weberonzawinEeonomyandsoe，ety仰(2954)中所界定的社会组织。

〔5〕参见Aekerman，”We，ThePeople即(1991)。

116(traditional)法律规则。这三种社会刺激(或社会制约)模式在所有法律制度中都是同样发生作

用的。唯一区别在于数量、可接受性以及是重要的主导地位。这三种法律规则可以用来划分世

界上的法系，每一法律制度以占主导地位模式而定名的法系。这种三分法是以竞争过程为转移

的，所以是动态的。法律移植结果可以改变平衡，从原来所属法系转变为另一法系。这种主导

地位的改变就是宏观比较革命。再有，一个法律制度可以根据法律领域的不同而分属于不同体

系。例如，以家庭法而论，可能属于传统法律规则;以商法而论，属于职业法律规则;以刑事司法

而论，属于政治法律规则，当然，一种法律制度仅在理论上是职业法律规则，而实际上却是政治

或传统法律规则。在非洲以及“第三世界”就是这样。西方法律的某些领域的实践中也不乏这

种现象。在这种情况下，宏观比较法学家应重实质而轻形式，找出主导地位模式，将这种法律制

度(或特定部门)列入政治法规则或传统法规则。