两个证据规定对查办职务犯罪案件的影响及对策

试论两个证据规定对查办职务犯罪案件的影响及对策摘要：本文通过对自侦案件侦查取证实践状况及今后两个证据规定的适用中可能遇到的困难进行分析，并提出一些初步设想和建议，对增强两个证据规定在推进执法办案上的积极作用具有一定的参考价值。

关键词：两个证据规定；职务犯罪；影响及对策最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑证据规定》）、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）出台后，如何尽快地适应新的要求，最大限度地发挥两个证据规定在推进执法办案上的积极效用，与此同时，尽量减少或避免两个规定可能给反贪反渎查案带来的不利影响成为当前职务犯罪侦查工作面临的一个重大课题。

为此，本文对近年来自侦案件侦查取证实践状况及今后在两个证据规定的运用中可能遇到的困难进行了梳理和分析，并在此基础上提出了一些初步设想和建议。

一、当前自侦案件侦查取证实践分析当前，检察机关自侦部门在证据的收集、运用上还存在以下问题和不足：l、证据意识不强。

一些侦查人员对证据的重要性认识仍有不足，或对证据认识存在偏差。

如片面、极端地抱有“口供是证据之王”的观点，一旦突破犯罪嫌疑人的口供就认为万事大吉，不注重收集相应证据加以固定。

又如不重视全面收集证据，不习惯按照犯罪的构成要件收集证据，一旦收集到了几个能证实犯罪的证据就仓促结案。

再如只重视收集有罪、罪重的证据，忽视无罪、罪轻证据的收集，以致不能客观真实收集和看待证据。

2、取证能力水平不高。

由于侦查技能、方法不多，不注重经验积累等诸多原因，一些侦查人员的侦查思路还停留在“一枝笔，一张嘴”的原始阶段，不善于运用谋略、不重视依靠科技，办案方式机械，收集证据的手段单一，只知硬碰硬、搞车轮战、疲劳战，甚至以变相逼供、诱供、指供等方法收集证据。

3、证据的收集、制作不规范。

由于长期以来重实体轻程序的观念根深蒂固，一些侦查人员对依程序取证、按规范取证的重视度不够，仍存在不少违反法定程序取证或取证不规范的现象。

如在讯问中有提前制作笔录的情况、笔录内容与对象交代相差较大的情况、审讯中偶尔会出现一人审讯等问题。

两个证据规定出台后，上述问题与不足如仍得不到解决或改进，则极有可能引起各方对侦查活动的正当合法性的质疑，严重的甚至可能导致整个侦查行为和侦查成果被彻底否定。

二、非法证据规则出台后亟需解决的几个相关问题1、非法言词证据排除的范畴问题。

两个证据规则的出台明确了刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。

但是在非法言词证据的认定上仍存在如下问题未予理清：（1）《排除非法证据规定》第一条中的“暴力、威胁”的具体范畴。

（2）《排除非法证据规定》仅列明了采用刑讯逼供手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言是非法言辞证据，应予排除，然而对使用威胁方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述以及使用引诱、欺骗等方法获取的各类言辞证据是否应予排除则未予明确。

在这种情况下，可能使司法人员或律师产生以下认识误区：（1）不当扩大非法证据排除的范围。

认为凡是使用威胁、引诱、欺骗方法获得言辞证据都是非法证据，都应予以排除。

（2）过分宽泛的理解威胁等非法手段的概念，认为只要审讯调查中出现了威胁倾向的话语或使用了一定的诱、骗手段就是非法。

可以设想，《排除非法证据规定》出台后，如司法实务界未能统一对非法证据的认识，则很有可能导致一些侦查人员在审讯时顾虑重重，畏首畏尾，以致错失破案良机，与此同时一些犯罪嫌疑人或律师很可能会借此频繁指责审讯取证活动不合法，而法官也会因为缺乏明确的判断依据而陷入两难。

2、同步录音录像的使用问题。

在当前司法实践中，已经出现了一些律师对笔录有疑问而要求当庭播放同步录音录像的案例。

毋庸置疑，两个证据规定出台后，犯罪嫌疑人或律师要求当庭播放同步录音录像以确认口供合法的情况必然会不断增多，然而同步录音录像的法律地位究竟如何认定，它到底是属于检察机关内部用于监督文明执法办案的一种手段，还是可以作为刑事诉讼法意义上的证据？如果律师要求播放同步录音录像检察机关能否拒绝？拒绝的依据又是什么？拒绝后又是否需承担相应责任和后果？如果发现同步录音录像的内容与笔录出现矛盾，能否据此彻底否定讯问的合法性？同步录音录像中记录的侦查技巧、审讯方法是否属国家秘密或检察秘密？应否对外公开，当庭播放？随着两个证据规则的出台，这些问题的存在很可能给将来实务操作造成诸多困扰。

3、证据被排除后的救济问题。

《排除非法证据规定》明确了检察机关在非法证据排除中的重要作用，赋予了检察机关在批准逮捕和审查起诉活动中主动排除非法证据的职能。

然而，值得思考的是，检察机关内部不同的职能部门、处在不同的刑事诉讼环节常常会对证据有不同的认识和理解，由此极可能引发对非法证据排除的争议，对于这种争议应如何处理？例如，在审查起诉环节公诉部门可能会认为自侦部门移送的一些证据不合法而予以排除，那么公诉部门排除这些证据时是否需要告知自侦部门，是否需要听取自侦部门的意见？自侦部门如果认为该证据并不违法，有没有救济措施？而在批捕环节，由于逮捕权已经上提一级，问题就更为复杂，还将涉及上下级院间的沟通协调问题，那么，在批捕阶段，如果上级侦查监督机关认为据以报捕的一些证据为非法应予以排除，是否需要告知下级院，下级院又可不可以提出异议要求复议、复核？在案件移送法院后，同样也存在此类问题，《排除非法证据规定》确立了非法言词证据的先行调查原则，主流观点认为，法庭对证据的合法性进行审查应当设立一个相对独立的程序来专门进行裁决。

这个程序既在庭审的法庭调查当中，又相对独立于法庭对指控的犯罪事实的调查。

问题是，如果法院通过专门程序裁决排除了检察机关提供的部分证据，但最终对案件本身却做出了支持检察机关起诉事实的有罪判决，检察机关能否单就该证据合法性的裁决提出抗诉，或可以有其他申辩途径？此外，这类单独针对证据合法性做出的裁决，其效力是否是绝对的、普适的、一旦一项证据被裁决为非法，是否该证据将彻底无效，在其他关联案件中也一概不能予以使用。

4、侦查人员出庭作证问题。

此次出台的《排除非法证据规定》虽然明确了侦查人员出庭作证义务，但对于侦查人员出庭作证的具体职责、程序没有做详细规定，同时，对侦查人员不出庭的法律后果也未予以言明。

此外，由于我国并无侦查人员出庭作证的传统，在思想观念、人员素质、出庭经验上，都缺乏相应的基础和积累，这些因素都可能影响侦查人员出庭的效果，进而影响法官对证据的判断，导致对检察机关不利的判决结果。

5、技侦问题。

《死刑证据规定》第三十五条规定，侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。

这一条文意味着以特殊侦查手段获取证据的法律地位获得正式的认可。

但实践中，检察机关使用特殊侦查手段，无论在法律上、制度上还是在人力、物力上都缺乏相应支持，对检察机关自侦部门来说，特殊侦查手段的缺乏和水平的滞后使这条证据规定很可能成为纸上谈兵。

三、对策建议1、促使侦查人员转变侦查观念。

两个证据规定出台后，自侦部门要尽快适应新的形势，新的要求，必须首先从侦查观念着手，尽力引导侦查人员摆脱一些老旧思想的影响，真正树立保护人权、文明办案、合法取证的意识，使侦查人员尽快实现从惩罚犯罪的执法观向惩罚犯罪与保障人权并重的执法观转变；从偏重证明力的证据观向强调可采性的证据观转变；从重实体轻程序的价值观向实体与程序并重的价值观转变。

2、提高侦查人员综合素质。

两个证据规定出台后，既要严格确保取证活动的规范性、合法性，又要实现案件的数量、质量和分量的稳步增长，进一步加强侦查技能建设，有效提高侦查人员的能力和素质显得尤为关键。

为迎合新形势的需求，侦查人员一方面要不断磨练初查、讯问、取证、固证等侦查基础能力、核心能力，另一方面要积极探索、发掘现代科技手段在反贪侦查中的运用，不断提升运用先进科学成果和科技设备的意识和水平。

此外，自侦部门应当制定相应的规划、方案，通过与公诉部门交流学习，旁听庭审、模拟训练等多种方式有意识地锻炼侦查人员的出庭口头表达能力和应变能力，为将来侦查人员出庭作证做好充足的准备。

3、探索证据合法性内部审查机制及责任追究机制。

自侦部门可尝试在内部建立证据合法性审查机制，由复审人员负责对侦查终结的案件进行证据审查，如果在审查中发现需要排除的非法证据，由复审人员提交局领导或局务会定夺。

通过这一机制，可使自侦部门在案件移交公诉部门前及早发现自身取证存在的问题并及时对证据做出补充、修正，从而提高案件审结的质量及整个诉讼流程的效率。

此外对于严重违反法定程序收集证据的人员，自侦部门内部还应当设定惩戒制度追究其相应责任，以起到督促、约束的效用。

4、加强同步录音录像工作。

同步录音录像对固定犯罪嫌疑人供述、有力驳斥嫌疑人提出的刑讯逼供、非法取证等不实指控有着特殊意义，尤其是两个证据规定出台后，同步录音录像对审讯合法性的证明功能必然进一步得到凸现和发挥。

为此，自侦部门应当充分重视同步录音录像工作，在同步录音录像的制作保存中务必做到审录分离、全程同步、程序规范、客观真实，使同步录音录像成为支持审讯合法性、保护侦查干警和侦查部门声誉的有力工具。

5、强化自侦案件取证、固证的规范性。

当前关于自侦案件取证固证的操作规程较为散乱，诉讼法规定、高检院规定、地方检察机关自行规定同时存在，单独零散的规定较多，不便于侦查人员在证据收集过程中遵行。

针对两个证据规定的出台，自侦部门有必要自上而下制定统一完备的证据收集规范，使侦查取证工作有章可循。

（作者通讯地址：湖北省崇阳县人民检察院，湖北崇阳 437500）。