司法能动的软法之治

司法能动的软法之治作者：丁万志来源：《行政与法》2011年第09期摘要：随着现代社会的转型，司法者需要在司法过程中发挥司法能动性，但过分司法能动又会损害司法权的地位。

治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软法。

软法治理就是要通过普遍认同的方式来谋取司法裁量的正当性，并寻求多种治理路径，通过建立一定的软法保障机制，发挥软法的“软约束力”，推动司法目标的实现。

关键词：司法能动；软法治理；正当性；机制构建中图分类号：Ｄ９１６．１文献标识码：Ａ文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０９－００９７－０５收稿日期：２０１１－０６－３０作者简介：丁万志（１９７８—），男，安徽广德人，江苏省泰州市中级人民法院法官助理，研究方向为民商法、司法制度。

当下中国正经历着由传统社会向现代社会转型的历史进程。

在社会转型时期，面对社会变迁和新型权益纠纷，司法者一味地恪守司法被动的原则并不能获得社会体认。

司法者还需要在司法过程中发挥司法能动性，充分运用司法经验，合理行使裁判权，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。

但是，司法者的司法能动性并非是无限度的。

司法者的能动司法，要获得社会体认的正当性，不仅要基于理性的判断，而且要遵循正当性的原理。

但司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用，也可能造成司法权膨胀，进而损害司法权的地位。

治理司法能动的手段可以是硬法，但更多的是软法。

因为如果硬法对司法能动进行了严密的规制，司法能动的空间就会大大缩减，甚至在一定程度上使司法能动不复存在，由于司法能动不可避免，对司法能动的治理就不可或缺，软法就成为治理司法能动的最重要的工具，故对以软法途径治理司法能动的意义就不言而喻了。

当然，首先要说明的是，软法本身也有一个受司法规制的问题，但本文仅限于软法对司法能动的治理。

也就是说，本文中所说的软法，有一个前提预设，那就是其本身是正当的、合法的。

一、软法之治的界定：基于司法能动视角的考量司法能动主义认为，单一的法律维度难以对复杂的事实或现象作出合理和恰当的评价；鉴别是非或者权衡利弊也不能仅仅依凭于法条或先例所确定的标准。

同时，司法的功能不在于简单地找寻和发现案件事实与法条或者先例的对应和相符之处，更在于追求和实现司法所承载的社会及经济目标。

［１］（ｐ４３０）从司法能动的视角看，软法治理有三个层次的内涵：⒈软法治理意味着法律规范从具体规则向抽象原则转化，法律的强制性特征得到部分消解，在法律维度以外，政治规则、公共政策、行业规则、民间规范等都应作为司法能动的参考因素。

司法能动中的“软法”不但包括上述这些静态的软法，还应包括一些动态的软法手段，如调解、和解等纠纷解决方式。

另外，司法审判实践中的案例指导、审判工作经验和方法等法院内部的一些司法指导性文件，也应当纳入到软法的范畴。

⒉软法治理意味着法官要自觉地将软法的适用置于法律解释和法律推理的逻辑框架中，在硬法不足的情况下，可以依据软法对法律事实进行判断、衡量，对法律争议、纠纷进行裁决，促进法律目标的实现。

软法还能为司法裁量提供一定的标准和依据，防止司法裁量权的滥用，通过软法治理提升司法能动的品质，防止司法过分能动，促进司法能动的规范化与合理化。

⒊软法治理是需要技术支撑的，无论是将软法规则应用到一个个非常具体的情境中确定软法在当下情境中的真确含义，还是将制定于过去情境中的规则应用于崭新的社会现实和社会关系使之符合立法者的本意与实践的需求，这都需要高度的软法治理技术。

因此软法治理需要在一定的司法环境中建立一定的软法运行的保障机制，促进软法治理的正当性与实效性。

二、司法能动引入软法治理的正当性分析法律制度资源配置因软法的崛起而得以优化，规则之治的功能也因软法的崛起而得以全面发挥。

软法的崛起，有力地松动了规则之治即硬法之治的传统理解，认识到法治不仅是硬法之治，同时还应是软法之治；硬法与软法在法治化过程中应当并行不停，各展其长、各得其所。

［２］如果说硬法因其国家意志的血统而自然拥有一种似乎不言自明的正当性，那么软法的制度安排则就是通过普遍认同的方式来谋取正当性，司法能动引入软法治理的正当性主要有以下几个方面：⒈促进司法能动的实效性。

在一个充满不确定性、多元利益关系冲突频繁、信息不完全的现代社会，仅仅依靠硬法显然不足以满足人们对规则的依赖、对秩序的需求和对正义的渴望。

尤其当部分硬法束之高阁、而软法又普遍地游离于法治之外时，法律至上的权威就不得不大打折扣。

而理性的软法的兴起，能够通过强化法律的正当性来提高法律实效。

［３］法官的司法能动性不仅要界定在宪政体制和法律的权限之内，而且其具体的裁判行为还要具有合理性，做到合法与合理的统一，以真正地获得正当性。

法官能动地发现法律、理解法律原意是一个十分复杂的过程，不仅仅是事实判断和法律判断问题，还有一个理性的价值判断的问题。

事实上，在司法实践中，法律的解释与适用，决不是一种极为简单的逻辑推论的进程，即不是对某种事实以法律规范形式所作的归纳，而是一种基于理性的复杂的价值选择过程。

在法官的判断视野中，价值判断较之事实判断在实现司法权的社会整合功能方面有着更为重要和深远的意义。

［４］（ｐ５０）这就要求作为裁判者的法官在正义理念的指引下，积极地去发现法律，当然这里的法律不仅包括硬法，还应当包括游离于法治之外的大量的软法，在硬法不足的情况下，借助于软法努力寻找能够为大多数社会成员所认同和理解的价值判断标准，而不是根据自身的主观臆断任意解释，才能够使法官的能动司法具有一种合理性。

⒉促进司法能动的规范性。

司法能动的核心是法官的自由裁量权，软法可以为司法裁量提供一定的标准和依据，防止法官自由裁量权的不作为或滥用，促进司法能动的规范化。

法律赋予法官裁量权是要求法官根据一定的，但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量，对法律争议、纠纷进行裁决。

这种“一定的规则”主要就是软法。

如最高人民法院制定的司法裁量基准就是专门为规范司法裁量制定的具体判断、裁量标准，司法裁量基准虽然是软法，但在一般情况下，法官办案必须遵循。

司法能动在我国是新生事物，为了使法院、法官及早掌握司法能动的理念与规则，上级法院应该及时发布指导性文件，完善司法内部指导与约束机制以规范司法能动。

例如，面对世界金融危机的预兆，江苏省高级人民法院从２００８年９月起，先后出台《关于积极应对当前宏观经济环境变化为促进我省经济社会又好又快发展提供司法保障的意见》、《关于保增长保民生保稳定的司法应对措施》等多个具有软法性质的指导性文件，就司法能动的应对措施范围、应对措施的可操作性、应对措施的重心、应对措施的规范、应对措施的协调等进行指导，使江苏省法院系统在应对金融危机的复杂经济关系中取得了较好的效果。

［５］⒊促进司法能动的开放性。

“在回应法之下，法律制度既是目的也是手段，与完全封闭的自治法相比，法律制度变成了一个开放的系统，衡量法律制度的标准和推动法律制度前进的动力不仅在法内而且也在法外，看法律制度是否有利于实现社会正义，有利于经济和政治目标的完成。

一个开放的法律制度显然要求一个开放的司法权，司法过程再也不能仅仅就法论法，而必须从推动社会进步的角度来能动地行使司法权。

”［６］能动司法要求法官不能仅仅就法论法，要充分发挥法律制度的工具作用，在从法律规则中推演具体裁决结果时不单考虑法律条文的规定，应该综合考虑法律原则、社会发展、公民权利等多方面的因素以后作出最后的决定，通过法官创造性的司法活动，促进法治化的实现。

软法的创制、实施、解释、适用过程基本上是一个强调双赢的博弈过程，注重对话与沟通，强调共识与认同，能够最大限度地基于合意作出公共决策。

［７］司法能动的开放主要是一种认识上的开放，很显然，软法的兴起必然会对法官的认知和裁判产生诸多影响，软法将在司法审判中扮演着重要角色。

认识上的开放要求法官除了熟悉普通法律知识和具备一般业务能力以外，还应该对软法的个性特征和创制方式等有清醒的认识和理解，并在自己的思维和行动中自觉地把软法作为一种知识构成或经验法则，丰富自己的思维视角，考虑政策或制度目标的实现，关注司法裁决给社会带来的影响和后果，正确处理好硬法与软法、法律条文与法律原则、法律条文与现实需要等方面的关系，而不是机械地适用法律规则。

三、司法能动的软法治理路径司法的目的和功能不是显示现有法律规则的约束力，而是追求法律所要实现的生活目标，而司法在这种追求中能够超越法律形式的局限，把社会目标直接导入到具体案件的处理之中，并激活除法律规则之外的多种规范资源，从而消解法律缺失的影响。

［８］“除法规规则之外的多种规范资源”，应该属于软法的范畴，软法治理就是法官要在案件处理过程中将软法引入到一定的司法裁决机制中，借助价值衡量等途径，发挥其“软约束力”，从而补充硬法的不足，推动司法目标的实现：⒈以法律原则指导和规范司法裁量行为。

法官能动司法的依据是既能克服法律规则僵化性的缺陷又能避免法官专横或受到各种不当影响的法律原则或标准。

“法律是一种过程而不单是规则，它是一种将规则适用于不同情况的辨证过程。

”在这个过程中，综合了逻辑、道德和政治等因素的法律原则发挥着不可替代的作用，他们可以“判断、改正甚至消除某些现成的法律规定”，因此，在法律原则指导之下的辨证的法律过程“与教条式地适用法律规则大异其趣。

”［９］司法裁决的硬法规则往往是有限的，立法者通常会留给法官广泛的裁量余地。

立法赋予法官解决纠纷以广泛的裁量权，一方面有利于司法判决兼顾法的普遍性与法的适用的特殊性的统一，保障法律适用的平等与个案公正的平衡；另一方面有利于调动法官的积极性、创造性，能动地运用自己的法治理念、法律知识和智慧，有效地解决当事人之间的争议，消除社会冲突，构建和谐的法律秩序。

在双方当事人就某一法律问题争执不下，而法律对该问题又没有明确具体规定的情况下，法官无论是调是裁，都必须适用法的一般原则。

如行政法中的比例原则、信赖保护原则、越权无效原则、平等和反歧视原则、正当法律程序原则等，以及民法中平等原则、自愿原则、公平原则、等价有偿原则、诚实信用原则、遵守公序良俗原则等。

这些原则可以说都属于软法的范畴，其对于公正法秩序的建构、维系和保障，几乎具有与硬法相同的意义。

［１０］⒉以法律解释和法律适用追求法律目的的实现。

由于立法者主观上水平有限，客观上受到种种制约，立法机关制定的许多法律的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则；还有的法律规定的不严谨、有漏洞、不合法理。

［１１］这就需要法官创造性地解释法律和适用法律，以最大限度保障法律目的的实现。

卡多佐法官指出，“无论是由这个或那个部门，无论是通过成文法还是判决建立起来的规则，不管它多么确定，如果在公正的审判后发现它的作用与法律所服务的目的之取得不一致，那就必须予以修正。