2011年万国民刑先修班韩友谊刑法讲义

2011年民刑先修班刑法授课提纲韩友谊第一编刑法的基本架构刑法的概念和性质罪刑法定原则刑法概论刑法的基本原则平等适用刑法原则刑法的适用范围罪刑相适应原则主体、行为、结果客观构成要件：违法阻却事由：正当防卫、紧急避险、其他典型的犯罪构成故意、过失主观构成要件总论有责性阻却事由：责任能力、违法性认识可能性、期待可能性犯罪论预备未完成形态未遂“修正”的犯罪构成中止共犯形态想象竞合犯行为单数法条竞合继续犯罪数论连续犯行为复数牵连犯吸收犯刑种：主刑、附加刑量刑情节：从轻、减轻、从重、累犯、自首、立功量刑制度：、数罪并罚、缓刑刑罚论刑罚执行制度：减刑、假释刑罚消灭制度：赦免、时效一、总则与分则分则是针对特定具体犯罪行为的规定（如故意杀人罪），明白的宣示出具体犯罪所必须具备的要件。

基于立法经济的考量，总则则是将分则所列举的犯罪类型中的基本原则以及共通的要件作统一、概括的规定（如罪刑法定原则、故意与过失）。

二、不法与有责刑法总则里最重要的体系。

在不法层次，判断的对象是行为，借助各种标准来决定某种行为在刑法上应不应该被评价为坏事。

即行为是否为刑法所容忍，考虑的是法益保护和利害相衡。

在有责层次，判断的对象是个别的行为人，决定做出坏事的人在刑法上应不应该被评定为坏人。

即是否让行为人对他所为的不法行为负起完全的责难，考虑的是可期待性的问题。

这两层次的区分，意义在于在审理案件的过程中，如果对不法指控的抗辩成功，就意味着行为人的行为在刑法上是合法的，（1）不受惩罚，也不受谴责；（2）第三人不能对其主张正当防卫；（3）其他人参与也不成立共犯。

如果在有责层面才抗辩成功，则（1）会有相应的谴责；（2）可以对其正当防卫；（3）会根据限制从属性理论，成立共犯。

三、犯罪论骨干概念（一）故意犯与过失犯有意让事件发生还是无心所致，是区分故意和过失的一般理解。

因为行为人主观心态的不同，所有的犯罪可以分为故意犯和过失犯两大类。

刑法以惩罚故意犯为原则，惩罚过失犯为例外。

（二）作为与不作为积极的、制造或者增加他人不应有的危险的行为，是作为。

消极的、不履行特定义务的行为，是不作为。

（三）既遂与未遂行为人有故意，并且实现了所有的构成要件要素，就是既遂犯。

有犯罪的故意，也着手实行了犯罪，但是没有实现所有的构成要件要素，就是未遂犯。

（四）竞合一个人触犯数个法条的禁止性规定，是为竞合。

1、实质竞合，即一人犯数个罪，合并刑罚执行（数罪并罚）。

2、法条竞合，一个人的某行为同时被数个法条规定，但只侵犯一个法益。

只能选择适用其中一个法条。

3、想象竞合，一行为触犯数罪名，侵犯数法益，从一重适用法条。

（1）同种想象竞合：一行为破坏数个同种法益，多次实现同一构成要件。

（2）异种想象竞合：一行为破坏数种不同的法益，实现数个不同犯罪构成。

第二编刑法的基本原则一、罪刑法定罪刑法定原则的基本含义是：犯罪和刑罚，必须基于国民的意思，事先予以规定。

罪刑法定原则既是司法机关适用刑法必须遵循的原则，也是立法机关制定刑法必须遵循的原则。

（一）罪刑法定原则的思想基础罪刑法定原则严格意义上的思想渊源是三权分立学说和心理强制说，思想基础是民主主义和尊重人权主义。

（二）罪刑法定原则的基本内容罪刑法定原则的思想基础决定了其有形式的和实质的两方面的具体内容。

1、形式的侧面（1）法律主义（成文法主义）凡是刑法，必须是被立法者通过立法的方式所表现的。

最高行政机关和最高司法机关可以对法律进行解释。

（2）禁止溯及既往即禁止重法（即不利于被告人的法律）溯及既往。

由于法不溯及既往是对国民自由的保障，所以禁止事后法仅仅禁止不利于被告人的法律溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。

（3）禁止有罪（不利于被告人的）类推类推解释是指，需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

形式侧面的禁止类推解释，是禁止一切类推解释，但是同时从形式法治和实质法治的出发，则对禁止类推解释原则要进行适当的补充，即允许有利于被告人的类推（无罪类推）。

（4）禁止绝对不定（期）刑绝对不确定的刑罚规定，赋予法官以无限制的自由裁量权，完全违背罪刑法定原则。

2、实质的侧面：（1）明确性对犯罪及其法律后果的规定必须明确。

明确性是指法律语言的表达使人能够确切了解违法行为和惩罚的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围。

明确性是立法与解释共同完成的。

（2）禁止处罚不当罚的行为虽然立法者享有立法权，但并不可以随心所欲地确定犯罪的范围。

禁止处罚不当罚的行为，就是指刑法只能将具有处罚根据或者值得科处刑罚的行为规定为犯罪，从而限制立法权。

对于国民行使宪法权利的行为，不能仅因违反程序规定便以犯罪论处。

对于没有具体受害人的不法行为或者自己是受害人的行为，不能轻易定罪。

有些行为表面上看起来符合犯罪，但实际上被一个社会所认同的，则不能按照犯罪来处理。

对于极其稀罕的行为，即使侵害法益较为严重，也没有必要规定为犯罪。

（3）禁止不均衡的、残虐的刑罚二、刑法面前人人平等平等适用刑法，即刑法在应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。

平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求。

也保护法益的要求，相同的法益应该受到相同的保护，相同的行为受到相同的对待。

三、罪刑相适应1、刑罚既要与犯罪性质相适应，又要与犯罪情节相适应，还要与犯罪人的人身危险性相适应。

2、立法上要求确定合理的刑罚体系、刑罚制度与法定刑。

审判中要求强化量刑公正的观念。

行刑方面要求注重犯罪人的人身危险程度的消长变化情况，合理的运用减刑、假释等制度。

四、刑法的解释方法刑法的解释是指对刑法条文的真实含义的说明。

对刑法的解释构成，应该是透过文字寻找正义的过程。

既不能脱离文字，也不能背弃正义。

（一）文理解释文理解释，就是用条文用语的通常意义来阐释刑法意义的解释方法。

文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点等。

（二）论理解释论理解释，就是参酌刑法产生的原因、理由、沿革以及其他相关事项，按照立法精神，发现刑法真实含义的解释方法。

论理解释是对文理解释的补充。

论理解释主要有以下几种：1、扩大解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是将字面意思扩大，使其符合刑法的真实含义。

与类推的区别：国民是否具有预测可能性；是否需要借助共同的上位概念需求一致性。

（1）第49条：“审判时怀孕的妇女”，“审判时”扩大到羁押时，“怀孕的妇女”扩大解释为包括“流产的妇女”。

（2）第116条：破坏交通工具罪中的“汽车”包括作为交通工具使用的大型拖拉机（刑法理论上的扩大解释）。

（3）第196条：“信用卡”包括不具有透支功能的普通银行借记卡。

（4）第205条：“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。

（5）第238条：“债务”包括非法债务。

（6）“文物”：“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

”（7）第341条：“出售”包括“出卖和以营利为目的的加工利用行为”。

2、缩小解释，又叫限缩解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。

3、体系解释，即根据法条在整部刑法中的地位，联系相关法条之间的含义进行的解释。

4、补正解释，即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法的真实含义的解释方法。

如刑法第63条中的“以下”不包含本书，就是补正解释。

5、历史解释，根据制定刑法的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

6、比较解释，即将刑法的相关规定或者外国的立法、判例作为参考资料，借以阐明刑法真实含义的解释方法。

7、当然解释，,即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

在同一个犯罪构成内，入罪时，举轻以明重；出罪时，举重以明轻。

8、反对解释，即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释。

第三编犯罪论第一章犯罪构成一、犯罪构成的概念犯罪构成指刑法规定的，反映行为的危害性（法益侵害性）和应当承担责任性（有责性）的客观和主观构成要件的有机整体。

1、犯罪构成是主客观要件的有机整体，反映了主客观相一致的要求2、犯罪构成是认定犯罪的法律标准二、四要件犯罪构成理论四要件模式：犯罪构成1、客体：内容为法益（实际“法益”概念超越犯罪构成，贯彻于每一要件中）2、客观方面：行为、对象、结果（与三阶层的构成要件该当性类似）3、主体：自然人、单位、责任能力（应分别属于犯罪构成的客观方面和责任阻却事由）4、主观方面：故意、过失具备上述要件，还需要不属于正当行为，才成立犯罪。

（即在四要件模式中没有解决违法性的问题）三、三阶层犯罪论体系强调“行为——不法——罪责”的阶梯式解决问题方案。

三阶层模式：主体构成要件该当性行为结果犯罪构成违法性正当防卫紧急避险法令行为其他违法阻却事由正当业务行为被害人承诺自救行为精神病人的责任能力责任能力责任能力的减弱与丧失醉酒人的责任能力有责性又聋又哑的人或盲人的责任能力刑事责任年龄故意责任直接故意间接故意事实认识错误过失责任疏忽大意的过失过于自信的过失责任阻却事由违法性认识错误缺乏期待可能性四、二阶层犯罪论体系（一）客观层面（不法）因果性行为人行为（体、意、害）结果违法阻却事由（法益侵犯性）自然人单位作为不作为实害危险法益阙如优越的法益正当防卫紧急避险（二）主观层面（有责）罪过责任阻却（减轻）事由故意过失责任能力责任年龄直接间接过于自信疏忽大意第二章客观不法第一节主体一、自然人（一）自然人主体概述行为主体，首先是自然人。

作为客观构成要件要素的行为主体，只要求是自然人。

（二）身份犯身份犯即所谓的特殊主体，是相对一般犯罪主体而言的，是指在完全具备一般主体条件的基础上，还将以特殊的身份作为主体构成条件的犯罪。

身份犯又分为两种：真正身份犯（定罪身份）和不真正身份犯（量刑身份）。

特定职位（第382条、397条）、特定职业（第304、335条）、特定法律义务（第201、261条）、特定法律地位（第305、306条）、特定疾病（第360条）、持有特定物品（第128条）、参与某种活动（第223、159条）、居住地（第294条）、消极身份（第336条）。

二、单位单位犯罪，是指单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪集合，也不是指单位中所有成员的共同犯罪。

（一）单位犯罪的特征1、主体特征具有合法形式的单位。

包括国家机关，国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也合资经营、合作经营企业和具有法人资格的私营公司。

（1）个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处；（2）司法实践中，国有、集体性质的公司、企业、事业单位分支机构或者内设机构也可以成为单位犯罪的主体。