解析-破产法中规定的“别除权”

解析|破产法中规定的“别除权”破产法中规定的别除权是指债权人因债设有担保物而就债务人特定财产在破产程序中享有的单独、优先受偿权利。

此项权利在破产法理论上即称之为别除权。

它是由破产人特定财产上已存在的担保物权之排他性优先效力沿袭而来，并非破产法所制设，别除权的名称乃是针对这种权利在破产程序中行使的特点而命名的。

（注：依据新破产法对照）目录1主要范围2法律特征3法律依据4行使规定5制度完善一、主要范围/别除权别除权的范围包括抵押权、留置权、质押权三种。

抵押权是指债务人或者第三人不转移对担保财产的占有，将该财产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

抵押权存在于特定财产上的物权。

抵押权设定的目的是通过处分抵押物来实现对债权的清偿。

传统民法抵押权的标的物仅限于不动产，现代民法扩大了抵押权的标的物，权利、动产亦可作为抵押权的标的物。

抵押权无须转移抵押物的占有，但是必须登记才能公示他人。

中国《担保法》第41条规定，“当事人以不动产和特殊动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

”质押权是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。

债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

质押权的标的物必须为产。

出质人对标的物应当具有所有权或者处分权，否则不发生设定质权的效力。

质权以转移标的物的占有为其成立和存续的必要条件，并以占有为公示方式。

留置权指依照法律规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。

留置是债权人以继续占有债务人的财产，迫使债务人履行债务的担保方式。

留置权为法定的担保物权。

留置权是债权人权利受到侵害时行使的私力救济权，但这种私力救济的范围非常窄。

中国《担保法》第84条规定，“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

”而对于其他合同、不当得利、无因管理、侵权行为而发生的债权不能设立留置权。

二、法律特征/别除权（一）别除权以担保物权为基础权利。

别除权不是破产法创设的实体权利，而是破产法给予某些既成的实体权利的特殊待遇。

享有这种特殊待遇的权利基础是担保物权，而担保物权是依据民法担保制度发生的。

至于人的担保即保证担保以及应受连带责任规则的担保，则不享受别除权的待遇。

（二）别除权是对属于破产财产的特定财产所行使的权利。

别除权的产生是由于在破产宣告前，别除权人在破产债务人的财产上已设定担保物权，所以别除权就只能对被特定的财产行使。

担保物权属于物的担保责任，责任仅限于该担保物，在该物消灭时担保责任亦随之消灭，担保物权也就丧失。

除了担保财产之外，担保债权人对于与破产企业有关的其他财产如企业成员的财产，自由财产等都不能行使别除权。

根据别除权标的物具有特定性的原理，当别除权标的物不足清偿被担保的全部债务时，别除权人不得就未予清偿部分请求破产财产优先清偿，而只能作为普通破产债权参加集体清偿。

（三）别除权的行使不参加集体清偿程序。

中国《企业破产法》第28条第2款规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产”。

按照这一规定，别除权标的物虽然也是破产人的财产，并且可能在破产宣告后为清算人的接管，但为了实现别除权的优先受偿权，需要将别除权标的物与破产财产区分开来。

这种区分的用意，在于将用于别除权人个别清偿的标的物与用于全体债权人集体清偿的破产财产之间划出一道界线，使别除权人能够不受清算人的任何干涉而顺利地行使权利。

别除权与破产程序的比较别除权在破产程序中的优先受偿权源于担保物权。

在现实生活中，债主要是一种财产法律关系。

要保证债务人能够正确履行债务，使债权人的权利得以实现，就必须要有一定的财产作为履行债务的担保。

从广义上讲，债务人所拥有的全部财产均属于对债的一般担保，也就是说，凡以债务人之名义所负的债均有权利从其全部财产中获得清偿。

然而这种一般财产担保，对于所有债权人无论其债权成立先后，种类如何，均给予同等的清偿权利，个别债权人不能优先于其他人受偿。

而且由于债权于财产上设立无排他性；债务人可以无限制地设立债务，乃至超过其财产的清偿能力，这就使债权人的利益通过一般担保的形式有时难以获得充分保障，出现债务人无力清偿，致使债权人受损的情况。

此外，此类债务须依债务人的主动履行行为方可实现，债权人在债务人不履行时无法自行实现其权利，故这种债权也称为对人权。

因此，债权人为确保其债权实现，通常须采取特别担保措施，即狭义上的债的担保。

别除权与破产程序中存在的其他权利相比，具有以下特征：1．别除权是对破产人之财产行使的权利。

这与取回权是针对破产管理人管理下的非破产人财产行使的权利不同。

所以，别除权人就担保物受偿时，如有余额应返还破产管理人，用于对全体破产债权人清偿，如不足清偿时，未受偿之债权便转化为破产债权，得对破产人其他财产行使权利。

通常，别除权人放弃优先受偿权便作为破产债权人受偿，但在第三人为破产人债务提供财产担保时，不构成别除权，因担保财产不属破产人所有，担保债权依民法有关规定实现。

反之，破产人为他人债务提供财产担保时，则构成别除权，但因其不是主债务人，在担保物价款不足清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原债务人求偿。

同时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权不得转为对破产人的破产债权，因二人之间只有担保关系，无债务关系。

2．别除权是针对破产人设定担保之特定财产行使的权利。

这就与破产债权和产生于破产宣告后的破产费用是针对一般破产财产行使的权利，在清偿财产范围上有别。

根据中国破产法的规定，破产人已设定担保之财产不属于破产财产。

所以，即便是在破产财产不足以支付破产费用的情况下，也不得从担保财产中拨付，别除权人的权利不受影响。

只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下，才可用于对破产费用的拨付和破产债权的清偿。

3．别除权是一种优先受偿权。

别除权的优先受偿，不同于破产费用从破产财产中的随时优先拨付，更不同于破产债权因性质不同而在清偿顺序上排列的先后。

别除权的优先受偿权，是针对担保财产行使的，不受破产与和解程序限制，可优于其他债权人单独、即时受偿的优先权利。

4．别除权优先受偿的权利范围包括债务本金与利息。

对于在执行担保财产过程中发生的费用，应依实际发生数额随时从变卖担保物的价款中支付，支付费用后的余额用于清偿别除权。

未能从担保财产中获得清偿的别除权，转化为破产债权。

三、法律依据/别除权从理论上讲，别除权是基于担保物权产生的，其优先受偿权是由物权的排他性而来，所以，别除权的产生依据应为民事法律中有关物权担保之规定，担保物权乃别除权的基础权利。

从各国有关立法看，通常可在破产法上享有别除权的民事权利包括：1．质权；2．抵押权；3．留置权；4．特别先取权等。

中国的情况则有所不同，首先存在破产立法规定不统一的问题。

根据企业破产法(试行)第32条的规定，凡在破产宣告前成立的“有财产担保”的债权，均可在破产程序中享有别除权。

而依民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”第203条的规定，仅在债权设有“抵押物或者其他担保物”即物权担保的情况下，才可在破产程序中享有别除权。

但“财产担保”与“物权担保”的概念并不完全相同，依民法通则的规定，财产担保可包括抵押、留置、定金三种形式，而物权担保则只有抵押与留置两种。

于是，在依不同法律处理的破产案件中，定金担保能否产生别除权便成为问题。

其次，中国民法通则将国外分为两项权利的质权和抵押权合称为抵押权。

然而由于质权与抵押权在权利的构成、行使、消灭等方面确实存在许多不容忽视的区别，如质权通常以占有质物为存在前提，质物离开质权人控制时，质权便消灭，而抵押权则无须占有抵押物，统称为抵押权后，有些实践问题便不好解释，在破产法无明确规定的情况下，也给破产程序中别除权的正确行使造成一定困难。

这些立法中的问题，在制定新破产法时应注意加以协调解决。

从中国上述法律规定看，抵押与留置两种物权担保形式在破产程序中均可产生别除权。

在破产人以其财产为自己或他人债务进行抵押担保的情况下，债权人就担保物享有别除权。

但在破产人为他人债务抵押担保时，别除权人优先受偿权的放弃并不产生对破产人的破产债权，担保物不足清偿时，担保的破产人对余债也无再予清偿的义务。

反之，在他人以财产为破产人抵押担保时，在破产程序中并不构成别除权，抵押权人应依民法有关规定实现其权利，在担保物不足清偿债务时，余债转为对破产人的破产债权受偿。

依中国民法通则的规定，留置权入就留置物享有优先受偿权，据此，在破产程序中便享有别除权。

从中国的法律规定看，留置权范围仅限于依合同约定占有的对方财产，可优先受偿的债权则限于合同约定应付的款项。

而其他国家法律多只要求债权之发生与留置之财产有牵连关系即可产生留置权，合同仅是产生留置权的一种法律关系，在无因管理、侵权等情况下，也可能构成留置权，而且权利之产生也是十分合理的。

此外，有的国家还规定在债务人丧失履行能力时，债权人即使债权尚未到期，也可享有紧急留置权。

目前中国立法对留置权的规定，尚不足以保障债权人的正当权益。

须注意的是，留置权是依实际占有而存在，并据此才得以行使优先受偿权，如债权人失去对留置物的占有，留置权包括别除权均随之消灭。

如留置物系为债务人外的他人非法剥夺占有，留置权人可依民法占有权的规定请求返还，占有恢复后，视为末丧失占有，留置权并不消灭。

但在此种情况下，留置权人无权基于留置权请求返还，因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。

定金这种担保形式能否构成别除权存在争议，问题不仅在于法律规定的不一，而且在于定金担保在理论上应否给予别除权。

如前所述，别除权是基于物权担保产生的，担保的物权性质使债权人可以对抗包括债务人(即担保人)在内的其他人对担保物的权利，从担保物的价款上优先受偿，所以能起到担保作用。

而定金担保与抵押等直接设定在物上的担保不同。

1.定金以货币为担保，即不是以特定物，而是以种类物担保。

因定金的性质决定了其交付后不可能采取登记号码、单独保管、禁止使用等特定化措施，故无法在其上直接设置物权性权利。

由于定金不是就特定物设定的权利，也就无法通过物权性限制来保障债权人的利益，起不到物权担保的作用。

债务人收到定金后可自由处分，亦可继续对外发生新的债务，即便在经营中将已收定金乃至自己全部财产都亏损掉也不违法，债权人也无法控制。

所以定金既不能防止债务人丧失清偿能力，也不能保证在债务人丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。

究定金之实质，不过是一种双倍债权担保，是对债务人的加重责任，从担保性质上讲，对给付定金的一方来说，仍属于人的担保，即以债务人全部财产为清偿保证，以债务人履行行为为实现途径，与普通债权相比在权利保障上并无区别。