地方涉台立法的应然功能及其实现——以《福建省促进闽台农业合作条例》为分析范本

2010年3月
第1期(总第43期)
海峡珐季
C r oss—s仃a i t L egal Sci ence
M盯．2010
N o．1(Sum N O．43)
地方涉台立法的应然功能及其实现
——以《福建省促进闽台农业合作条例》为分析范本
林建伟1，宋靖2
(1,2．福建省政法管理干部学院，福建福州350108)
摘要：立法者对立法功能的准确定位，相当程度上影响了立法的效用，地方涉台立法也不例外。

《福建省促进闽台农业合作条例》具有一定的指标意义，以其为分析范本，地方涉台立法应当首先回归立法的原始功能，对政府权力进行规制并充分保障公民、法人及其他组织救济权的实现；同时应当彰显地方特色和涉台特色，具有极强的社会适应性。

建立“两会”协议的“试验田”并扶持行业协会的发展。

关键词：地方立法；涉台立法；应然功能
中图分类号：D927文献标识码：A文章编号：1674—85572010)01—0074—05
在海峡两岸关系日趋缓和，逐步建立制度性协商的背景下，如何通过立法活动进一步规范、引导两岸关系的健康发展，已成为当前涉台法制建没亟需解决的问题。

近20多年来，中央涉台立法相对谨慎，而全国各地的地方涉台立法则勇于探索，以鼓励或保护台胞投资权益为主线，各具特色。

这些地方涉台立法促进了本区域内涉台关系的和谐发展，并为日后的中央涉台立法积累了经验，但认真检视已有的地方涉台立法，不难发现其因立法权限的模糊、上位法的缺失而存在诸多不足。

立法的效用如何，在一定程度上取决于立法者对立法功能的准确定位，地方涉台立法也不例外。

鉴于福建省的涉台立法无论在时间上、数量上还是质量上在全国都颇居优势，本文以该省2009年5月通过的具有一定指标意义的《福建省促进闽台农业合作条例》(以下称为《条例》)为分析范本，探究地方涉台立法的应然功能及其实现。

一、地方涉台立法应回归立法的原始功能
我国《立法法》在总则部分明确规定“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”(第6条)。

“从实际出发”是立法的基本要求。

本文系2009年度福建省教育厅A类社会科学研究项目《涉台立法问题研究》的阶段性成果，项目编号：J A09288A．【收稿日期】2010．01．29
【作者简介】林建伟(1966-)，男，福建仙游人，福建省政法管理干部学院教授，硕士生导师，福建省台湾法律研究所所长；宋靖(1974一)。

女，福建莆田人，福建省政法管理干部学院讲师，福建省台湾法律研究所研究
人员。

就地方涉台立法而言，在当前中央少有涉台立法的情形下，地方不能为“涉台”特色而片面追求“先行立法”。

《条例》在制定的必要性说明中称“率先制定促进对台农业合作的地方性法规”，是“向社会包括台湾同胞表明我省对推动两岸经贸关系发展的决策导向，是我省深入贯彻落实中央对台工作方针的又一重要措施”，“农业是海峡两岸经贸交流合作的基础产业，也是先行产业”，“符合我省对台农业合作在全国保持持续先行的总体目标”，制定出台《条例》，“促进闽台农业合作持续发展、持续提升、持续先行”。

Ⅲ先行立法固然可以解决“无法可依”的窘境，体现地方立法的探索与特色；然而，如果辄止于“先行”，一定程度上能从时间或数量反映出地方立法的特色性，但并不必然得出结论，先行立法越快越多，其立法质量就越高，此类立法往往异变为“观赏性立法”。

“从实际出发”还要求立法能够解决地方的实际问题、具体问题，这就需要做到权利、义务，权力、责任指向明确。

如果法律规范原则性强、提供的行为模式不明确或者缺少具体的制裁措施，客观上容易造成法律规范难以实施。

“科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”正是立法原有的基本功能。

从《条例》看，主要有以下方面问题：第一，行为规范缺少具体程序或措施的支撑。

《条例》主要通过“鼓励”的行为来促进闽台农业合作，如第12条：“鼓励企业、教学科研机构和个人开展闽台农业合作与交流。

鼓励台湾同胞在本省从事农业科研、教学、培训、咨询等活动。

”“鼓励本省科技人员、经营管理人员和教学人员赴台开展农业合作与交流活动。

”第13至16条及其他条款亦有类似的规定。

有鼓励宣告却无具体鼓励措施，虽然《条例》第36条规定“省人民政府根据本条例规定制定实施细则”，事实上这些“鼓励”在实践中期待政府通过义务的自我增没来实现基本上是不可能的。

第二，行为主体或对象不明确，负有义务的行政机关较笼统地以“有关部门”确定，如第30条规定“县级以上地方人民政府和有关部门应当依法及时公开相关信息，为闽台农业合作提供政策咨询和信息服务”；第35条规定“闽台农业合作企业和台湾同胞个体工商户的合法权益受到侵害时，可以向有关部门反映，或者向台湾同胞投诉协调机构投诉，有关部门和台湾同胞投诉协调机构应当在三十日内给予答复、处理”。

因为“有关部门’’指向不明确，对相关权利主体而言，基于对社会信息掌握的不对称，可能出现无以适从；而对政府部门而言则易出现“有权争夺，有过推诿”的情形。

第三，法律责任明显空白，《条例》中规定了政府及相关部门负有较具体的义务，如21条“县级以上地方人民政府应当为闽台农业合作引进人才智力提供相应服务”；第32条“海关、检验检疫等有关部门应当依法为闽台农业合作提供通关便利和优质服务”。

权与责是一致的，如果上述政府及部门不作为。

缺乏法律责任的设定，这些义务性条款势必落空。

地方立法机关在立法时必须承认，伴随多年来的经济改革，公民的权利意识日益增强，权利知识的总量加大，诉讼能力也明显提高；加上国际人权公约和世贸组织规则对权利观念和国内立法、司法提出的具体要求，中国已经进入权利时代。

这个时代强调以人为中心，尊重并发展人的权利，权力服务于权利、权利限制权力成为立法应有的目标追求。

(一)政府权力的规制
在我国的地方权力体系中，立法机关、行政机关与司法机关之间的关系往往不协调。

随着公共行政管理需求的膨胀和行政权力自身能动性的扩张，行政权力越来越大，急需立法来控制。

但立法对于行政权力的控制不能指望都由宪法规定，都由中央立法解决，地方立法责无旁贷，须为地方行政机关的正常运作提供法制保障和约束。

地方在涉台立法中往往重视给予台湾同胞优惠政策，然而事实上重视对政府权力的规制比给予优惠待遇甚至超公民待遇更为重要。

台湾地区天下远见文化事业群总裁高希均接受记者采访时说：“我们需要的是一个公平、透明的社会、法制，公平的游戏规则，不能够有特权，不能够漏税，不能逃税。

”“1法治社会首要实现政府行为的法治，这是两岸加
快交流与合作不容忽视的一个重要因素。

立法要规制政府权力的行使，首先在于普遍建立信赖保护制度。

市场经济是法治经济、信用经济，必然要求政府守承诺、讲信用。

幅1目前将信赖保护原则写入我国正式法律的是《行政许可法》。

事实上，信赖保护适用于政府的所有行政行为，行政机关一旦依法作出行政行为，非因法定事由并经法定程序都不得擅自撤销、变更或注销，当行政行为所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者行政行为作出时所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益需要，行政机关可以依法变更或者终止已经生效的行为，但由此给公民、法人或其他组织造成的损失应当给予补偿。

信赖保护原则要求建立政府信息公开制度、行政程序法定制度、行政补偿制度等，这些制度将有助于克服政府行为的任性和悠意，防止偏私和歧视，增强政府行为的权威性，建设公正、诚信政府。

第二，重视职权法定。

对于私人权利而言，法不禁止即自由，对于公共权力而言，法未授予即禁止，任何行政职权的来源都必须有明确的法定依据，否则越权无效，须承担法律责任。

立法时应改变原来中央地方上下一般粗、宜粗不宜细的观念，明确界定政府权力行使的范围，明确政府各部门的职能和权限，这种确权也不宜由政府以自我没权方式实现，而应当由地方性法规统一规定。

第三，细化行政行为程序。

行政程序具有共通性并能被普遍适用，其规则在设置时虽然繁琐但具体且直观，对行政权力的行使有较强的约束力。

国家层面关于行政程序的立法尚未出台，地方立法完全可以在具体领域中对地方行政行为程序作出规定，一方面满足和保障地方政府依法行政的需要，另一方面使国家在设计全国通行行政程序规则时能充分考虑不同行为模式的差异。

第四，健全责任追究制度。

法治政府须是责任政府，权力和责任是联系在一起的，任何对法律规范和法治原则的违反都应承担相应的法律责任。

政府在作出行政行为时必须依法而行，出现违法或不当，权力的运行也就脱离了法治轨道，因此必须承担相应的责任。

立法时应当特别关注对责任主体、责任内容、责任承担方式及程序的明晰。

(二)公民、法人或其他组织救济权的保障
涉台立法与其他立法有一较大区别，即类似行政命令、行政强制、行政制裁等强制性行政行为的作用范围和强度退缩，权力色彩淡化，而非强制行政行为如行政指导、行政奖励等在政府行为中凸显并呈拓展态势，这些民主、柔和、高效的行政行为旨在彰显政府的政策导向，以引导资源流向、调动社会积极性。

然而这些行政行为在我国现阶段的立法上不仅缺乏行为程序的具体规定，缺乏相应的责任设定，同时在对相对人合法权益的救济方面也几近空白。

行政指导、行政奖励等行为业已渗透到行政管理的各个领域，但行为的活跃性却与立法的滞后性和保守性形成鲜明的对照。

行政指导、行政奖励以及其他类似行为都是政府或其职能部门或法律法规授权组织行使职权的行政行为，不作为、滥用职权等违法或不当行为都可能对行政相对人的权益产生实际影响，在我国目前政治体制和司法体制框架下，对此可通过行政复议、行政诉讼、行政赔偿等途径寻求救济。

《行政复议法》并未明确地将上述行为纳入行政复议的范围，但也没有作出排除性规定；行政诉讼和国家赔偿在立法上虽有一定的局限，但亦有较大争议。

地方完全可以在不同的涉台立法项目中，尝试对行政指导、行政奖励等行为的责任界定及救济方式作出具体规定，以保障公民、法人或其他组织救济权的实现。

二、地方涉台立法应同时彰显地方特色和涉台特色
“特色”是地方立法的灵魂，它要求地方立法能充分反映本地政治、经济、文化、民情等的需求，对本地有具体的、较强的针对性，能够解决本地方突出而中央没有立法或不宜解决的问题。

特色，首先是区别于中央立法而言，中央立法无法事无巨细、概揽无遗，地方立法利用其多元性和灵活性，根据本地区实际情况来解决自己的特殊问题，所以中央在进行涉台立法时强调整体性、普遍性，地方则侧重区域性，特殊性；中央致力于提供国家在政治、经济、文化生活中的制度性
原则，地方则偏重于单一的、特定的、具体的或配套的制度设计。

如闽台农业合作一直走在全国前列，据有关部门统计，福建省利用台资分别约占全国农业利用合资项目数和实际至d资额的37％和33％，p1海峡两岸(福建)农业合作试验区的建i殳亦积累了车富的经验，对促进闽台农业合作进行立法凸现了福建省的地方特色；如果福建省针对促进两岸人民交流与合作之类的项目进行立法则反失地方特色。

第二，特色是相对于其他省市而言，地方立法必须具有鲜明的地域特色，即协调本地方独特的社会关系，解决地方特殊的政治、经济、社会问题；或者面对现实生活中的新事务，创制他省市没有创制过的新规则。

两岸开放之初，福建省较早地通过立法鼓励或保障台湾同胞来闽投资，极具地方特色；随两岸交流与合作日益频繁，其他省市先后进行类似立法，福建省立法如若停留在给予优惠政策，以吸引或鼓励台湾同胞投资的层面，则已失去地方特色。

第三，特色是针对立法项目本身而言，如果立法项目本身具有地方特色，但在内容上倘若只是对上位法或已有规定的拼凑，照样失去立法特色。

《条例》于2009年5月23日由福建省人大常务委员会通过，12月2213，海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会领导人即签署《海峡两岸农产品检疫检验合作协议》(以下称为《协议》)，就两岸农产品检疫检验合作事宜达成协议。

从《条例》和《协议》的内容看，对农产品贸易及其检验检疫问题均有涉及。

《协议》针对两岸农产品检验检疫合作过程中的业务交流、讯息查询、证明文件核查、通报事项、紧急事件处理、考察确认、文书格式等进行框架式设定，可以预测，该领域两岸合作的具体法律制度将紧密围绕以上方面全面展开。

与之相比，《条例》制定通过的时间较早半年，仅规定了“县级以上地方人民政府其他有关部门根据各自职责，负责闽台农业合作的相关工作”(第6条)；“海关、检验检疫等有关部门应当依法为闽台农业合作提供通关便利和优质服务”(第32条)；“涉及闽台农业合作的行政事业性收费项目和标准，应当按照法律、法规、规章的规定执行”，“禁止向闽台农业合作企业违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务。

除法律、法规、规章和省人民政府规定或者授权外，任何单位或者个人不得到闽台农业合作企业检查，不得强制闽台农业合作企业参加培训班或者评比活动”(第33条)。

相关内容原则、抽象，无非是现有政策或上位法律法规的赘述，所及事项与《协议》关联甚远，从立法效果看，并未真正起到“先行”与“先试”的作用。

影响两岸关系的因素错综复杂，地方涉台立法应具有极强的社会适应性，要求地方立法机关有超前意识，紧密结合两岸的局势发展和涉台自身的特点，较为准确地对本地方当前的现实状况和未来发展的可能性进行判断和引导，对情势发展可能对立法的影响留下适度的空间。

(一)建立“两会”协议的“试验田”
两岸关系正通过海协会与海基会“两会”制度性磋商的形式逐步发展，至2009年底共签署十二项协议，涉及两岸空运、海运、邮政合作、食品安全、金融合作、共同打击犯罪及司法互助、大陆居民赴台旅游、渔船船员劳务合作、农产品检验检疫合作和标准计量检验认证合作等领域，每项协议各自在上述领域就两岸的交流与合作都予以框架性的安排，协议签署后两岸开始逐步建立制度化、常态化的机制。

以《协议》第六条关于“紧急事件处理”为例，双方同意建立重大检疫检验突发事件协处机制，及时通报，快速核查，紧急磋商，并相互提供协助。

这其中至少包含了如下需要细化的配套制度：一是如何认定检疫检验突发事件的“重大”；二是重大突发事件的协处机制如何设立；三是有关通报、核查、磋商、相互提供协助的具体程序。

《协议》中其他有关业务交流、讯息查询、证明文件核查、通报事项、考察确认、文书格式等事项存在类似的问题。

这些问题不能“不立法、不规范”，也不能“先发展、后规范”，更不能“乱发展、乱规范”。

地方可以围绕十二项协议，根据地方实践经验和具体面临的实际问题进行临时性、尝试性、过渡性的立法探索，为国家全局性立法提供参考，这正是地立法的优势所在。

另外，2009年12月第
圜
四次的“两会”磋商更是对未来一年两岸协商做出安排：鼓励双方专业机构通过多种方式在地震、风灾、水灾等自然灾害的预报、预警及监测等方面加强交流与合作，将两岸知识产权保护列为第五次会谈商谈议题，并将商签两岸经济合作框架协议(EC F A)作为重点推动的协商议题。

H’以福建省为例，基于特殊的地理位置，闽、台两地在地震、风灾、水灾等自然灾害预报、预警及监测方面有许多共通性和关联性。

此外，福建省在信息、石化、机械、船舶、冶金等产业与台湾地区深度对接、区域性金融服务、旅游合作机制、服务业合作、以及文化生态保护、祖地文化和民间文化交流等方面具有天然的发展优势，根据已有四次“两会”磋商相关协议所提供的范式和思路，福建省就两岸在上述领域中的交流与合作可以先行立法尝试，为日后两会签署协议或协}义后制度配套进行先期探索。

(二)关注行业协会的发展
从两岸交流与合作的实践看，重点在经济贸易和文化教育等领域，与官方交流相比，行业协会间的往来更便捷、更频繁，更高效。

密切与台湾地区相关行业协会、企业的联系，促进两岸产业深度对接成为两岸交流与合作重要的环节。

目前大陆地区的行业协会发展极不成熟，多由政府部门脱胎成立，少有民间自发形成，人、财、物基本无自主权，对政府依赖大，独立性差；结构松散，内部管理制度不完善，未能实现自律和自理；功能定位上主要偏向对成员企业的组织、管理，少有服务，更多强调对政府的辅助作用，少有主动或实质性参与，等等。

这些与台湾地区的行业协会发展相比，明显处于劣势，根本无法实现真正对话。

目前，国家关于行业协会规定是国务院颁布的《社会团体登记管理条例》，尚无专门统一的行业协会立法，现行关于行业协会的专门立法散见于一些部门规章和地方省市出台的关于行业协会管理的法规，较多省份的行业协会的规定正在论证、起草中。

从已有的立法看，多数倾向对行业组织的管理，而对政府如何扶持或保障行业协会的发展规定得过于原则，缺乏可操作性，缺乏责任保障，也缺少行业协会权利受损时相关救济制度的设计。

因此在涉台立法中，应当重视政府对行业协会的扶持，其中关键的是政府给予经费上的支持，除了政府资助外，应当允许通过签订借款协议，资助其活动开支；税费优惠，会费收入、捐赠收入、政府资助和有偿服务收入应免征所得税，不征收建筑税、教育附加等税费，行业协会经费年度结余，不征收所得税；参加两岸或国际展览、研讨会时给予一定的补贴等等。

明确政府及其具体职责部门对行业协会的业务指导，规定行业协会的正常活动与合法权益受法律保护，任何组织和个人包括政府部门在内都不得非法干涉和侵害，特别应对政府部门不作为行为及非法干涉行业协会行为所承担的法律责任作出具体规定。

由此来激活行业协会的功能，使其由被动变主动，由被监管变合作，由被限制变促进，创造良好的环境，提供恰当的规制和周到的服务，帮助行业协会规范、健康和快速成长。

注释：
①参见陈绍军的关于《福建省促进闽台农业合作条例(草案)》的i兑明
参考文献：
【l】金城，丘慧慧．E CFA是大陆释放善意的标志【N】．21世纪经济报道，2009—12—22(7)．
【2】杨海坤．要高度重视加入W TO——对我国政府行为方式的影响【J】．中国经贸导刊，2002(7)：II一12．
【3l佚名．福建成为祖国大陆农业利用台资最多的地区[EB／O L]．[2006-10—191．ht t p：／／f uj i an．m of co m．gov．cn／aar t i cl e／sj shang w ud“200610，20()6l O()3462206．ht m l．
【4】佚名．第四次陈江会取得四项成果，事关台民众切身和J益[EB／O L]．[2009—12—30]．ht t p／／w w w．f j sen．cor n／b／cont ent一2579 372ht m．
(责任编辑：王魏红)
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