德国刑法部分内容

基本概念和术语之概述
一、德国刑法的思想体系
德国刑法是以教义为主导的，与采用案例分析为方法的的英美刑法或普通法系的刑法体系有所不同。

然而事实是近几十年来，英美法系中议会立法取得了长足发展，英美法系在传统上是依赖于法官在个案中的判断而得以不断发展。

因为在刑事诉讼中，法律的适用要经过外行以及陪审员、法官的使用，十分强调法律与法官所称谓的“常识”之间的紧密联系。

下面讲了一个故意醉酒对被告人犯罪意图的影响，通过这个例子来说明不同的法系对相同观点接受的不同路径；一些杰出的的学者是根据逻辑来支撑其论点。

不管是特别意图还是一般意图，仍然是意图。

如果承认通过喝酒或嗑药而使自己意识不清，进而可以否定特定犯罪故意的存在，例如杀人和盗窃。

那么如何通过严密的逻辑论证其不能否定一般故意的存在，如殴打和非法伤人的故意。

答案是不能论证的。

而这种观点亦为普通法系中的英格兰所接受，它不是通过严密的逻辑论证而是依据常识和经验。

在19世纪当法院要放宽醉酒对刑事责任能力影响，甚至建议由于醉酒导致精神病而免除罪责时除非能够证明具有特定目的，这在当时是没有任何先例可以引用的。

程序规则重要性的类似争论在国际层面上被澳大利亚法官戴维·亨特提出，戴维·亨特法官曾是新南威尔士州最高法院普通法的首席法官，是在前南国际刑事法庭针对被控犯下战争罪的前塞尔维亚总统米鲁蒂诺维奇和其他人时提出的。

当时他说的是检方的控告，他不再依据控告而作出司法判决：程序与证据规则的设立是庭审的仆人的而不是庭审的主人。

在德国法律制度下，没有事物可以背离真想更远，即是说离真相更近。

正如我们所看到的那样，德国法律中广泛运用历史解释与目的解释。

忽视的事实是德国刑法的发展受到对法律原则的司法推理影响，特别是宪法法院或联邦最高法院的层面的司法推理。

学术著作对德国刑法学的发展有着显著的影响，主要基于德国一种法律评论的文化氛围。

数百年来，德国学者和法律实务者生产出了大量而复杂的，在不同法领域的法律评论。

还有在法律实务与法律程序中的一些指导指南，类似于普通法系中的法官手册。

知名的学者与经验丰富的法官、律师所作出的评论，是对现行法律制度存在的缺陷进行批判，提出自己合理的主张。

这也并不是罕见的，法院改变原先长期存在的判例，因为知名学者评论背后的逻辑使得法官确信其原先的观点是错误的。

德国法律体系在很大程度上是以严谨的逻辑论证和发达的法律解释方法为基础建立起来的，学术上的观点对司法程序有着举足轻重的影响，在他们看来，学术界并不被认为是法官的奴仆，而是法官审理案件时的指明灯。

他们还认为，司法实务应遵循抽象推理的方法而不是诡辩的方法，即重视个案正义的实现而忽视主要和首要法律原则在整体上的贯彻。

简单来说，德国法律适用的是演绎推理，与普通法系的归纳推理相对应。

在德国部分部门法中，如劳动与雇佣法中，很大部分是法官造法，因为政府出于某种原因而没有承担起法典编纂的工作。

实际上德国联邦宪法法院在特定时期内有权力要求政府提供成文法典，特别是在刑事司法领域，否则法院毫无节制的裁量权则会威胁司法领域到或以违宪的
名义而宣布判决无效。

最著名的莫过于1975年的堕胎案件的判决，联邦宪法法院驳回了议会的一项法案，即：允许在妊娠的前三个月的堕胎，不需要关于堕胎十分合理的理由。

法院进一步说明其判决：堕胎是可接受的，除了使得怀孕人的生命或健康面临严重危险，立法者有权力增加一些其他类似的条件。

法院的裁判是告诉立法机构得遵循原先的规则直到起草下部法案时。

这么做是为了给刑事法院在审判堕胎案件建立一个基础与提供法律的确定性，直到立法机构按照要求修改了法律。

那个时候很多法官对联邦宪法法院的做法持有异议，认为是对立法机构职能的侵犯，以及对分权原则的违反。

然而，后来法院的这种做法寥寥可数。

审判的功能和看法以及对法律推理的影响，在不同的实体法中是截然不同的。

这要从德国刑事审判程序的性质和结构方面说起。

德国刑事诉讼不是当事人主义，而是以法官为主导的职权主义。

平等武装原则在这里并不能得到应用（在立法层面赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段，以保障双方平等参与诉讼并最终赢得诉讼那个的机会和能力）。

一方面，德国检察机关不享有审判中的个人权利，它具有权力与义务，检察机关不能说违反了诉讼权利平等原则，因为这不是一个当事人对抗主义的诉讼模式，法院自己有责任去发现事实与真相。

另一方面，辩护方只有权利而没有义务，但权利若行使不当，亦可能遭受厄难。

明显地辩护方与检察机关相比，处于弱势地位，所以德国认为平等武装原则是在保护辩护方而非检察机关。

任何修改法律的想法，例如引入关于辩方的举证责任和检察机关起诉时要证明哪些事实，都是为了使得检察机关起诉案件更容易，这在德国法律学说中没有对应的学说，实际上被认为有违宪问题。

控方证明的困难不能成为降低辩方诉讼地位的理由，通过解释降低某些犯罪成立的证明要求。

二、刑法渊源与规范层次
原则上，德国法律严格遵守罪刑法定原则。

就一个人是否承担刑事责任而言，所依据的必须是成文法，《德国基本法》第103条第2款明确指明了刑事责任的确立依据的是完整的国会立法1；行政法规与部门规章是不能作为罪与非罪的法律依据，除非是空白罪状中提及的。

因为空白罪状没有描绘出犯罪的所有要素，只能依靠其他法律来确定。

在二战和两德统一后，德国逐渐接受了自然法或自然正义的理念。

战后德国司法部门在处理大量正式司法程序被滥用时面临了惨痛的失败。

两徳统一后的法院在审理原东德边防战士遵循上级命令杀人案件时2亦遇到了同样的问题。

每个人都决心不再重复第三帝国所犯下的错误。

此方法背后所蕴含的观念是基于所谓的“拉德布鲁赫公式”，拉德布鲁赫分析了实体法与自然法在纳粹帝国立法体系中的关系。

即依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。

但当规则违背正义达不可容忍的程度以至事
1《德国基本法》第103条第2款规定：某项行为实施之前法律已规定其可罚性，对该行为方可处以刑事
处罚。

2柏林墙守卫案的大致内容：统一后的柏林法庭上，举世瞩目的柏林围墙守卫案将要开庭宣判。

这次接受
审判的曾经是柏林墙的东德守卫。

两年前一个冬夜里，他们曾经射杀偷偷攀爬柏林墙企图逃向自由的两个人。

柏林法庭最终的判决是：判处开枪射杀克利斯的卫兵英格·亨里奇三年半徒刑，不予假释。

他的律师
辩称，他们仅仅是执行命令的人，根本没有选择的权利，罪不在己。

法官当庭指出：“东德的法律要你杀人，
可是你明明知道这些唾弃暴政而逃亡的人是无辜的，明知他无辜而杀他，就是有罪。

作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权，这是你应主动承担的良心义务。

在这个世界上，良知是最
高的准则，是不允许用任何借口来无视的。

自然法永远高于社会法。

实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。

德国法院认为东德士兵和法官有义务根据成文法之上的人类根本权利来解释社会法。

这种做法亦被欧洲人权法院所采纳，其曾对某个案件进行论述：事实上，欧洲人权法院反复重申《欧洲人权条约》第7条第1款的目的3，虽然刑法条文很清楚，但是在任何法律体系中，司法解释都是不可避免的。

就需要对质疑的地方进行澄清以及改变的环境做出回应。

条约所要保护的权利与自由通过条约的建立得以贯彻落实。

条约的制定者在序言重申了“它们对于各项基本自由的深切信仰，这些基本自由是世界正义和和平的基础，一方面通过有效的政治民主，另一方面由各成员所承诺的对基本人权的一种共同谅解和遵守来给予最好的保护。

作为具有共同的思想和具有共同的政治传统、理想、自由与政治遗产的欧洲各国政府。

”
更多的是，生命权是所有保护人权的国际条约最高层次的人权，包括《欧洲人权条约》本身，它的第2条就是对生命权的保障。

4欧洲人权法院认为德国法院在当前的案例中对东德时期的立法进行限制解释，是与《欧洲人权条约》第7条第1款的目的是相兼容的。

欧洲人权法院认为《欧洲人权条约》第2条第1款的是强加于政府身上的一种义务，即确保管辖领域内人们的基本生存。

这就要求已生效的刑法中要有阻止侵犯生命罪行的相关条款。

欧洲人权法院认为士兵的行为公然侵犯了作为人权中最高层次的生命权，不能受到《欧洲人权条约》第7条的保护。

这种不受条约保护的做法是使立法的无效，立法是士兵行为以及东德所有政府机构包括司法机构活动的基础，在《欧洲人权条约》第7条意义上认为东德的法律不是法律。

欧洲人权法院认为虽然东德的领导人依据其法律体系为立法创设了合法的外观，但由于忽视了法律体系中的根本原则，上诉人的诉求得不到《欧洲人权条约》第7条第1款的保护，否则将会违背该条款的宗旨与目的，即确保每个人免受任意的起诉、定罪或处罚。

有趣的是，法院在这些案件中运用了自然法的正义理念来进而否定东德法律正当性确定被告所要承担的刑事责任。

自然法在司法实务中的运用，有时则有利于被告方，如上世纪德国联邦最高法院在1927年的一项关于堕胎案件的判决，若是对怀孕的人造成重大健康或生命危险，可以中止妊娠。

当时德国并没有这样的成文法规定，德国联邦最高院则从自然法的视角中创造了所谓的超法律状态。

该判决是对《德国刑法典》34条阻却违法性的紧急避险的借鉴，5尽管阻却违法性的紧急避险范围更为广泛，在下面对于正当化事由讨论中会看到。

至于堕胎罪阻却违法的紧急避险情形，在《德国刑法典》第218条a第2款中有清楚的规定。

3《欧洲人权条约》第7条第1款规定：任何人的作为或者不作为，在其发生时根据本国的国内法或者是国际法不构成刑事犯罪的，不得认为其犯有任何罪刑。

所处刑罚不得重于犯罪时所适用的刑罚。

4《欧洲人权条约》第2条规定：1、任何人的生存权应当受到法律的保护。

不得故意剥夺任何人的生命，但是，法院依法对他所犯的罪刑定罪并付诸执行的除外。

2、如果使用武力剥夺生命是迫不得已的情况下，不应当视为与本条的规定相抵触:
（1）防卫任何人的非法暴力行为；
（2）为执行合法逮捕或者是防止被合法拘留的人脱逃；
（3）为镇压暴力或者是叛乱而采取的行动。

5《德国刑法典》34条：（1）为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。

（2）仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。

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在法律体系中，德国人认为自然正义是其安全价值的体现，是成文法所要首先关注的。

与普通法系中衡平法原则在英国法律历史中的作用类似，可以弥补成文法律规则的缺陷。

很难讲自然正义的观念放入法律的等级之中，因为可以适用于整个德国法律体系中的各个领域。

自然法中的正义理念在解释法律时可作为指导性原则，影响最高层次的法律规范的适用，可以说代表法律层次结构中的顶级，对其他规范具有约束力。

刑法渊源最开始要说到的就是德国基本法与国际法。

之所以要把它俩放在一起是因为在某些案件里，它们的位置会出现重叠或互换的情形。

基本原则则是本国内的最高法是基本法。

除了一些普遍接受的国际法规则之外，国际法在国内的实施需得到批准，并经过国内立法的转化，根据《德国基本法》第25条规定，国际法在法律位阶方面优于联邦法律。

7然而不能基于25条当然解释根据国际法可以成为确立刑事责任的根据，尽管具有强行法普遍使用的性质。

《德国基本法》第25条与第103条（2）之间的冲突解决方法要以后者为准，意味着在刑事法领域，国际法不能直接适用，必须要经过国内立法的转化。

此种做法遭到诸多批评，批评者希望国际刑法有更广泛和之间的影响，特别是随着一些国际刑事法庭的建立。

在通过欧盟法院作出的一项判决中，审视欧盟法的超国家影响时，可以看出基本法和国际法在法律规范等级层次中的角色对换。

欧盟法院的一项判决认为欧盟法优于国内宪法。

德国联邦宪法法院的一项判决认为欧盟法不得与宪法特别是公民基本权利有冲突和矛盾。

后来逐渐接受欧盟法对于公民基本权利的保护已达到一定的程度（与本国宪法水平差不多），使得这种控制显得多余，除非欧盟法的保护水平低于基本法。

同样的问题也发生在当德国不得不遵从安理会的决议时。

在下一个法律等级层次中，有一些联邦法律有关刑法的规定，包括立法机关颁布的法律和政府制定的法规和地方法令，法规是基于法律授权由有制定法规权限的当局制定和颁布的。

最底层的是市立法，主要是为轻微的犯罪行为确立责任，即违反秩序行为，这些行为已经不再被认为是犯罪行为。

现在很清楚的看到司法判例不能再创设新的犯罪行为；在这方面，在德国和英格兰和威尔士法律有融合的趋势，在2006年作出的裁定中，认为法院不能够根据传统普通法来创设新的犯罪，这是立法机关的职责。

三、刑法的解释与先前之判例的作用
德国刑法，就像德国其他的法律一样，为人所熟知和适用五种类型的法律解释方法，类似的解释方法在英格兰和威尔士也被不同程度的采用。

按它们适用的先后顺序依次是：（1）文义解释；（2）语法解释；（3）体系解释；（4）历史解释；（5）目的解释。

法院通常都是从文义解释开始，若是不能从刑法用语的字面含义上得出清楚的结论，就需要结合用语的上下文语法；若是语法解释得出的结论仍不能使人满
6《德国刑法典》第218条a（2）:鉴于孕妇当前或将来的生活关系，如果医师认为中止妊娠是为防止孕妇
遭受生命或严重的身体伤害或心理健康危险，经孕妇同意且由医师实施中止妊娠的，不违法。

7《德国基本法》第25条规定：国际法之一般规则构成联邦法律之一部分。

此等规定之效力在法律上，并
对联邦领土内居民直接发生权利义务。

意，从需要解释的条文所处的上下文相互关联中得出规范意旨的解释方法。

下一个解释方法，则是关注法律在其历史发展阶段所要解决的问题是什么，类似英美法上的“除弊规则”。

8最后，差不多法院都会追寻立法者当初创设此条款的目的是什么，这就是目的解释。

根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。

解释方法之桂冠当属于目的解释方法，因为只有目的解释方法直接追求所有解释之本来目的，从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律目的的特殊途径。

这个法律解释的顺序只是理论上的，德国法院会综合这些解释方法而作出判决，使得判决更为合理。

在普通法系中，法院有“遵循先例”的传统，而德国法院并不会受到先前之判例的约束。

然而，实际的情况是低级法院一般是不会偏离高级法院（地区法院和联邦法院）的既定判例。

这么做的目的是尽量避免上诉。

但是，即使是最低级法院的法官可以无视该地区高级法院的判决，甚至是联邦宪法法院的判决，除非是《德国联邦宪法法院法》第31条所规定的具有法律效力的判决，9或是基于特定上诉案件而作出的判决，否则，即使是类似的案件，法官也不受其约束。

四、犯罪论三阶层体系之概述
我们需要德国刑法的犯罪结构，因为这是检验和决定一个行为是构成犯罪的唯一标准。

德国刑法分为总则与分则，总则适用于所有犯罪，分则则是指具体犯罪。

还有散落在特别法中的犯罪。

每个犯罪行为都要经过犯罪结构三个阶段的检验（1）构成要件，客观构成要件与主观构成要件；（2）违法性，非法要素和正当化事由的缺失；（3）罪责性，罪过要素和缺乏阻却责任事由。

客观构成要件包含犯罪的客观要素，类似于普通法中的犯罪行为。

违法性不是犯罪行为本身的固有属性，而是一个独立的犯罪成立条件。

违法性的缺失，并不像在英国法下的那样，否定了客观构成要件的存在。

在故意犯罪中，当犯罪行为要素满足时则客观构成要件成立。

过失犯罪除了具有一般客观构成要素外，还需具备违反注意义务和结果预见义务，是以一般人的能力为标准的。

根据《德国刑法典》第15条规定：一般只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外。

与英国法律不同，过失犯罪中的过失只需要简单过失既可，除非法律要求重大过失。

主观构成要件涉及的是行为人的内心状态。

事实认识错误可阻却犯罪故意的成立。

醉酒或精神病不是主观犯罪构成要素，而是属于罪责要素。

在行为符合具体犯罪的构成要件时，一般来说行为也具有违法性，除非具有正当化事由排除违法性。

违法抗辩事由主要有正当防卫、紧急避险、身体强制、上级命令等。

需要意识到的是在违法阶段的抗辩事由亦可适用于构成要件符合阶
8除弊规则：如果依据法律条文的表面意思进行解释会出现荒唐的结果，法院在这种情况下须另行探究真正的立法目的。

9《德国联邦宪法法院法》第31条规定：联邦宪法法院之裁判，拘束联邦及各邦之宪法机关及所有法院与官署。

联邦宪法法院就第十三条第六款、第六之一款、第十一款、第十二款及第十四款案件所为裁判，具有法律效力。

联邦宪法法院就第十三条第八之一款案件，宣告某一法律违反基本法、不违反基本法或无效时，亦同。

某一法律经宣告违反、不违反基本法或其他联邦法或无效时，其裁判主文应由联邦司法部长于联邦法律公报中公布之。

就第十三条第十二款及第十四款之案件所为之裁判主文，亦同。

段，例如在《德国刑法典》第242条规定盗窃行为中被害人同意10，这不是阻却违法而是阻却构成要件符合性。

如前所述，法律推定罪责存在于心智成熟的青少年和成年人中，并要求法院确立检验青少年个体成熟程度的机制，以确定是否适用少年刑法。

责任阻却事由主要有精神病、胁迫、防卫过当、激情犯罪、不可避免的法律认识错误等，有些学者把对正当化事由的认识错误归结于主观构成要件之中。

刑法最终也承认了独立于犯罪结构之外的一些犯罪成立条件，例如应受处罚性的客观条件或客观处罚条件，这种犯罪条件不同于构成要件、违法性要素、罪责条件，被称为和不法、罪责无关只会影响犯罪成立与否的条件。

因为这种条件是否存在，行为人不必在行为时已有认识，只要犯罪发生了，犯罪即告成立。

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五、刑事政策的基本原则
（一）罪刑法定
正如我们所看到的那样，德国法律中习惯或常识不能成为认定是否构成犯罪的依据，即不承认法官造法，但当利于被告时，在一定程度上认可法官造法，例如不禁止利于被告的类推解释。

在英国法律体系中，当法院面临适用旧法的社会环境与立法最初设想的情形不一样时，法官可以一定程度地进行造法。

例如英国法官把生理与心理伤害归属于1861年制定的《侵犯人身法》的条款之中。

从社会法的角度来看，这也许是一次恰当的观察，从法律上严格来讲，所有的法院所做的事情就是在解释现行法律，直到类推运用超出所允许的限度而对被告造成了损害。

基于社会发展的现实，任何法律根本上都得面临当下不确定的多元化场景和未来新的超出预想的情况。

在法律用语没有改变的情况下，社会的变化会导致对相同规范作出不同的司法解释。

可能会导致在温和地适用法律一段时期后，出现更加严格适用法律的阶段。

特别是在量刑规范方面表现的更为明显，时代精神不可避免的会影响法官作出量刑处罚。

在高犯罪率和民众对犯罪引起的恐惧感急剧增加时，法官往往会作出严厉的处罚。

（二）法益与规范保护目的
德国刑法学者与司法实务者，在解释刑法规范、确定规范宗旨时会经常运用到法益原则和规范保护目的，也就是规范所保护的特定法益。

法益着眼点于规范所要保护的利益，举个简单的例子，盗窃罪是为了保护财产免于遭受非法窃取，诈骗罪是为了保护财产免于遭受欺骗而有损失。

在理论上这样划分的目的是为了防止概念的混同，例如英国刑法体系中的盗窃和诈骗常常混淆一起而难以区分。

在处理同一个行为触犯多个刑法法条时，即数罪的问题，法益这个概念会对数罪
10《德国刑法典》第242条规定：（1）意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有，处5年以下自由刑或罚金刑；（2）犯本罪未遂的，亦应处罚。

11例如台湾地区“破产法”第156条过怠破产罪第一款规定，破产人在破产宣告前一年内有浪费、赌博或其他投机行为，致财产显然减少或负过重之债务者，处一年以下有期徒刑。

破产人的浪费行为原本不构成犯罪，浪费时也不见得认识到有破产的可能，但日后若发生宣告破产的事实，则过去的浪费行为则变成犯罪行为，破产宣告即成客观的处罚条件。