新型受贿犯罪刑法适用问题研究

新型受贿犯罪刑法适用问题研究一、以交易形式受贿问题（一）房产交易受贿案件中市场价格的认定1．低价购买新商品房受贿案件中市场价格的认定2．低价购买二手房受贿案件中市场价格的认定3．低价购买特殊房产受贿案件中市场价格的认定（二）房产交易受贿中“明显”标准的确定（三）犯罪数额计算的基准时间（四）以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂的界限（五）追缴交易型受贿违法所得的操作规则1．资金控制力规则2．运作控制力规则二、以干股形式受贿问题（一）干股概念与特征的认识（二）干股转让与股份价值的理解（三）干股受贿未遂的认定（四）干股受贿犯罪数额的认定1．股份价值与红利数额悬殊2．以干股为名获取钱财的受贿3．扩股过程中接受干股（五）低价受让股份的性质认定三、以理财形式受贿问题（一）“委托理财”型受贿“明显高于出资应得收益”的具体认定（二）“亲自理财”型受贿的实践判断规则四、以其他形式受贿问题（一）权属登记未变型受贿犯罪数额的认定（二）受贿后处分行为的是否影响数额认定（三）离职型受贿“约定”要件的认定标准2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）针对各种新型、隐蔽、复杂的受贿案件及时提出了司法认定规则，不仅健全了惩治腐败犯罪的规范体系，而且表明了党和国家惩治腐败犯罪的坚定决心和维护社会正义的必胜信念。

《意见》所列出的十种权钱交易受贿形式都是当前受贿认定中难以界定的问题，也是现阶段受贿犯罪分子用于规避法律的受贿形式，有利于司法机关依法查处国家工作人员利用职务便利为他人谋利收取财物的行为。

我国刑法有关受贿罪的规定并没有细致区分“间接受贿”、“期权受贿”等多种受贿行为模式，故《意见》不仅在罪刑法定的框架下弥补了现行刑法规定的理解障碍，而且根据受贿犯罪的变化形式，迅速更新惩治腐败的手段，体现出刑法解释技术的不断升级。

然而，经过一段时间的司法实践与理论探讨，新型受贿刑法适用问题逐渐显现，直接影响受贿性质认定与犯罪数额计算。

我们在深入分析《意见》的基础上，尝试提出新型受贿犯罪刑法适用问题的司法判断规则，期待为实务部门提供参考。

一、以交易形式受贿问题对于交易型受贿中的疑难问题，实践中出现了较多针锋相对的意见。

①观点分歧在一定程度上影响了交易型受贿案件司法认定的统一性；操作性规则的缺失导致实①参见孙国祥：“以交易形式收受贿赂的方式与界限解读”，载《人民检察》2007年第8期（下）；薛进展、谢杰：“以交易形式受贿中‘度’的把握”，载《华东政法大学学报》2007年第5期。

务部门难以精确处理案件。

因此，有必要对房产交易受贿案件市场价格的认定、“明显”标准的确定、优惠购买与交易型受贿的界限、受贿人违法所得的追缴等交易型受贿司法认定的疑难问题，作出符合罪刑法定原则的刑法解释。

（一）房产交易受贿案件中市场价格的认定对于与低价购房受贿案件定性和定量均密切相关的市场价格认定问题，刑法理论与实务部门关注程度不高。

多数观点认为：房屋的市场价格可由价格事务所进行评估，司法机关可以直接将估价结果作为基点，判断实际交易价格是否存在明显偏离及其与市场价格之间的差额，故市场价格的认定并不存在困难。

①然而，我们认为，上述意见忽略了以低价购房形式受贿作为新型受贿犯罪所具有的独立性特征——以房产交易为权钱交易的载体。

房产交易具有不同的表现形式，这就决定了司法机关必须区分不同情况确立市场价格的判断规则。

低价购房型受贿案件市场价格认定不单纯是一个估价技术问题，更大程度上是运用刑法原理确立受贿犯罪定罪处罚量化基点的实体法适用问题。

结合半年来的低价购房型受贿案件司法实践，本文针对业已出现的市场价格认定难点进行分析。

1．低价购买新商品房受贿案件中市场价格的认定在新商品房交易过程中，房地产开发商或经销商所设定的市场销售价并不具有决定意义，通常仅具有参考价值，真正决定新商品房买卖对价金额的是交易中普遍存在的折扣价格。

如果低价购买新商品房受贿案件以基准地价、标定地价、房屋重置价格、市场标价等指标为依据评估市场价格，势必与真实的市场价格存在较大偏差，亦与《意见》第一条第三款“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”不相符合。

新商品房交易折扣幅度不定，开发商或销售公司内部根据经办人员的职务高低设定不同的优惠权限。

因此，我们认为，应当以新商品房销售方的“最低优惠价格”作为“市场价格”，判断国家工作人员实际支付价格是否符合“明显低于”的要求。

以“最低优惠价格”作为定性与定量的基点，不仅能够避免控辩双方对于市场价格的鉴定结论是否正确合理的技术性争论，而且充分考虑了新商品房交易价格的实际操作惯例，不会引发受贿犯罪打击面失控问题。

新商品房折扣极不规范，最低优惠价格具有随意性，以此作为市场价格判断受①薛进展、谢杰：《对“两高”最新受贿罪司法解释的反思》，载《法学》2007年第10期，第35页。

贿性质与计算受贿数额，存在司法认定客观性与公正性缺失的危险，且容易放纵犯罪。

因此，需要就以最低优惠价格认定市场价格的规则设定限制条件——（1）查实交易时销售方内部最低优惠价格具有明文规定；或者（2）虽然销售方没有内部明文规定的，但查证公司经办人员口头陈述的最低优惠价格，同时查实同期、同质、同地段新商品房的最低优惠价格能够对证言进行补强的。

不符合上述限制条件，不能根据《意见》第一条第三款直接将最低优惠价格确定为市场价格。

2．低价购买二手房受贿案件中市场价格的认定低价购房型受贿中有相当数量案件的犯罪对象是二手房——行贿人将自己当前所有的房屋低价转让国家工作人员或者根据国家工作人员的意向购买房屋后再低价出让。

《意见》第一条第二款规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

而低价购买二手房受贿过程中存在两个“交易时”，即行贿人购买的第一次交易与受贿人购买房屋的第二次交易。

两次交易存在时间差，房屋的市场价格会有所波动。

应当以哪次交易确定市场价格的时间基点？能否直接将第一次交易价格作为市场价格计算差额？办理低价购房受贿案件伊始，实践中普遍认为：应当以受贿人购买房屋的时间作为“交易时”评估市场价格；以受贿行为发生时的财物价值认定市场价格，符合主客观一致的刑法原理，亦能准确反映受贿犯罪的社会危害性。

①但是，现阶段有不同意见认为：不能机械理解《意见》第一条第二款的“交易时”而将之局限于受贿时；应当首先考虑直接以行贿人购进房屋的价格认定市场价格；只有在行贿人购进价格证据明显不足或市场行情明显变化时，才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的评估基点。

②1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定；对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格计算。

盗窃罪司法解释确定的价值认定方法——以购进价格为依据，以行为时的市场价格为补充——对于受贿犯罪司法实践也是基本适用的。

我们认为，低价购买二手房受贿案件应当坚持以贿赂双方交易时确定市场价格，①谢杰、王振栋、李伟：《如何界定交易型受贿犯罪数额计算的基准时间》，载《检察日报》2007年11月5日第3版。

②黄祥青：《如何认定低价购房类受贿犯罪》，载《上海审判实践》2007年第12期，第22-23页。

而不能优先采用购进价格为市场价格。

盗窃罪司法解释的财物价值认定规则以被害人的实际财产损失为核心计算盗窃数额，能够正确反映盗窃行为的社会危害性。

贿赂犯罪属于对合犯，应当以行贿人与受贿人主观意志与客观行为互为一致的财物价值认定犯罪数额。

行贿人的购进房屋价格代表的仅是行贿成本，而非行贿犯罪给予国家工作人员的实际利益。

行贿成本可能高于亦可能低于受贿数额，故不能成为确定犯罪数额的依据。

受贿人低价购买二手房的同时意味着行贿人低价转让二手房，以贿赂双方买卖房屋的时间界定“交易时”并以此评估市场价格，最能体现贿赂犯罪双方的主观恶性程度。

由于房屋价格受市场波动影响较大，在行贿人购进房屋价格与贿赂双方交易时市场价格不具有内在一致性的前提下，不能选择将购进价格作为市场价格。

3．低价购买特殊房产受贿案件中市场价格的认定实践中部分请托人在通过拍卖、抵销债务等方式合法获得价格低廉的房屋、商铺等不动产所有权后，加价转让国家工作人员，但该实际转让价格明显低于请托人与受托人交易时的市场价格。

例如，请托人根据合同抵销取得其债务人房屋所有权，均价3000元/平方米，后以4000元/平方米的价格转让受托人，而当时房屋的市场价格为5000元/平方米。

有的办案人员认为：应当严格按照贿赂双方交易时的市场价格判断受贿性质、计算犯罪数额。

也有意见指出：请托人以合法途径获取廉价房屋，既然完全符合市场规律，就应当将购进价格认定为市场价格；国家工作人员以高于购进价格受让房屋，不属于“明显低于市场的价格”。

我们认为，请托人通过拍卖、债权债务抵销等方式购进房屋后转让国家工作人员，区别于低价购买二手房受贿，属于特殊房产的交易型受贿，其市场价格的认定应当遵循独立的判断标准。

直接以请托人购进价格确定市场价格，可能放纵部分故意转让和接受他人应得财产利益的贿赂犯罪。

机械地按照请托人与受托人交易时的市场价格进行司法认定，亦可能将部分贿赂性质并不明显的交易行为纳入刑法规制的范围。

这势必与《意见》第一条打击交易型受贿重点性、准确性、谦抑性原则的要求相悖。

①所以，应当在特殊房产受贿案件市场价格确定过程中植入对公平交易因①参见刘为波：《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见的理解与适用》，载《刑事司法指南（总第31集）》，张仲芳主编，法律出版社2007年版，第161页。

素与风险变动因素的考量——（1）国家工作人员虽然以明显低于市场的价格购买房屋，但由于买卖标的属于拍卖、债务抵销所得房屋，此类特殊房产相对一般的新商品房、二手房而言，有一部分的市场流通性较为有限，请托人转卖他人需要附加寻找交易对象的额外成本，实际交易价格超过请托人购进价格的，应当承认其公平性。

以行为双方交易时的市场价格衡量国家工作人员的实际支付价格并不合理。

（2）有的请托人与受托人明知特殊房产购进价格与当前市场价格存在较大落差，并且，该宗房产以市场价格甚至高于市场价格转手没有实际障碍。

请托人基于谋求利益将不存在交易风险或附加成本的财产性利益转移给受托人，后者以利用职务便利为他人谋取利益为对价享受实际支付价格与当前市场价格之间差额利益的，请托人在房屋交易中从受托人处获取部分利益的同时让渡了部分利益，特殊房产的“加价买卖”仍然没有脱离权钱交易的本质，以交易时的市场价格定性与定量，具有合理性。

（二）房产交易受贿中“明显”标准的确定对于低价买房受贿案件“明显低于市场的价格”标准，实践中提出了相对比例说①、绝对数额说②、数额比例结合说③、交易成本说④等判断规则。