6第六章 冲突法的一般问题

四、我国的有关规定
示范法第9条： 对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如 果依法院地法不能适当确定的，可以参照可能被 选择适用的法律来解决。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第八条 涉外民事尔果继承案
福尔果（Forge）是1801年出生在巴伐利亚的 非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居 到1859年死亡。 他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的 母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁 系血亲要求继承。
第二节反致 一、反致的概念和种类
（一）概念 1.广义 包括直接反致、转致、间接反致、外国法院说。 2.狭义 指对于某一涉外民事案件，法院按照自已的冲突 规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范 却指定应适用法院地法，法院结果适用了法院地 国的实体法。
（二）反致的种类 1.直接反致（ “一级反致” ） 是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按 照自己的冲突规范本应适用B国法，而B国 法中的冲突规范却指定应适用法院地的A国 法，法院结果适用了法院地A国的实体法。 A冲突规范→B冲突规范→A实体法
3、基本肯定
普通法系国家的国际私法理论 1）尊重个人自由，改变事实本身不违背冲突规 范的原意。 2）法律规避在本质上不能等同于违反公共秩序 的行为。
四、我国的有关态度和立法 1、学术界
有的认为应该考虑区分法律规避的后果，凡规避 我国法的行为均属无效，如属规避外国法则应根 据具体情况区别对待。 也有认为，立法中没有规定的必要，如有违反内 国强行性规定的，可以通过公共秩序保留制度来 排除相关外国法的适用。
二、法律规避的构成
1.主体要件：是当事人自己的行为造成的。 2.主观要件：当事人有目的有意识造成的。 3.规避对象：被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的 强制性或禁止性法律。 4.行为方式：当事人通过人为地制造或改变一个或几个连 结点来达到目的。 5.客观结果：规避行为已遂，按照当事人的愿望行事，就 适用对当事人有利的法律。
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第九条 涉外民事关系适用的外国法律，不包括 该国的法律适用法。
特鲁福特是一瑞士公民，在法国有住所，在英国 有动产，他有一独生子。特鲁福特死在法国，留 下遗嘱，将其在英国的全部财产交给其教子。其 独生子在英国法院起诉，要求继承这笔遗产。 英国冲突法规定，动产继承适用被继承人住所地 法，因而指向法国法，而法国冲突规范规定动产 继承依被继承人本国法，因而指向瑞士法。最后， 英国法院按瑞士实体法判决此案，使该独生子的 要求得以满足。
（四）折中说 主张法院在最后选择准据法之前应进行一种临时 的识别，对任何有可能得到适用的法律的规定， 法院应该从上下文的联系上考虑哪些规定，从它 们的一致结论中决定应当适用的冲突规范和准据 法。 （五）功能定性说 主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。
（六）分析与比较法说 主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上 形成的一般法律原则进行识别。 （七）两级识别说 主张通过一级识别(依法院地法)把问题归入到适 当的法律范畴，通过二级识别(依准据法)给准据 法定界或决定其适用范围。
C国（第二外国）
实体法 冲突法 ①
实体法 ②
实体法
冲突法
③
冲突法
二、反致的产生原因
1、主观原因：法院地国家把内国冲突规范所援 引的外国法，理解为实体规范和冲突规范的总和， 而援引了该外国的冲突规范，而没有援引它的实 体法。 2、客观原因：两个或两个以上国家，对同一国 际民商事关系规定了不同的连结点或不同的“冲 突原则”，因而规定了不同的冲突规范。典型如 对属人法的识别。
1.继承亡夫遗产的请求属于配偶权抑或继承权？
2.本案应如何处理？
（二）准据法说 1.【法】德帕涅【德】沃尔夫 2.主张以解决争议问题的准据法进行识别。 （三）个案识别说 1.德国学者克格尔 2.主张识别问题没有统一的规则，应根据每个案 件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法 院地法还是依准据法识别才比较合适。
法院地
某一外国
实体法
冲突法
②
①
实体法 冲突法
2.转致（ 二级反致 ）
是指对于某一涉外民商事案件，A国法院按照自 己的冲突规范本应适用B国法，而B国的冲突规范 指定适用C国法，A国法院因此适用了C国实体法。 在法文中又称为。
A冲突规范→B冲突规范→C实体法
A国（法院地国）
B国
C国
实体法 冲突法
C.《示范法》第13条：“当事人故意规避中国强 制或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图 适用的法律” D.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有 强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第五节 外国法的查明 一、外国法查明的概念
外国法的查明（proof of foreign law）是指 当一国法院在审理国际民商事案件时，当内国冲 突规范指向适用外国法时，如何确定和证明该外 国法的存在与否，及其内容；是采用认定事实的 程序还是采用适用法律的程序，来确定该外国法 的内容，这也是与冲突规范的适用有关的一个问 题，是援引法律的最终任务。
2、立法中
A.尚未对此作出明确规定，但在《关于确认和处 理无效经济合同的暂行规定》中，对无效经济合 同的确认作了规定，即“当事人规避法律，损害 了国家利益、社会公共利益或他人利益。” B.民通意见第194条规定：“当事人规避我国强 行性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国 法律的效力。”但没有规定规避外国法的问题。
一阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本 留有不动产，在日本法院涉讼。 依1898年《日本法例》第25条“继承依被继承 人本国法”的规定，本应适用阿根廷法，但依阿 根廷的冲突规范“不动产继承应适用被继承人的 最后住所地法”即英国法，而依英国的冲突规范 “不动产继承却应适用不动产所在地法”即日本 法。如果日本法院最后适用自己的实体法，即构 成间接反致。
三、法律规避的效力 1、全面否定 大多数欧洲大陆法系国家
《阿根廷民法典》第1207条：
在国外缔结的规避阿根廷法律的契约无效，即使 该契约依契约缔结地法是有效的。 第1208条：在阿根廷缔结的规避外国法的契约 无效。
2、部分否定
许多国家只否定当事人规避内国法行为的效力，而对规避 外国法行为的效力不作规定（如1982年《南斯拉夫国际 私法》第5条：如适用依本法或其他联邦法适用的外国法 是为了规避南斯拉夫法，则该外国法不得适用）； 或者应根据不同情况区别对待： 如规避的是外国法中正当而合理的规定，应认定规避行为 无效； 如规避的是外国法中不合理或带有歧视性的规定，则可承 认规避行为有效。
①
实体法 冲突法
②
实体法
冲突法
3.间接反致（又称为大反致）
是指对于某一涉外民商事案件，A国法院依自己 的冲突规范应适用B国法，依B国的冲突规范又应 适用C国法，而依C国的冲突规范却应适用A国法， A国法院因此适用自己的实体法作为准据法。 A冲突规范→B冲突规范→C冲突规范→A实体法
Ａ国（法院地国） Ｂ国（第一外国）
三、反致的外国立法实践
1、全部接受。 2、部分接受。 3、完全不接受
四、我国的理论和立法态度
A.民通意见第178条： 人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按 照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。 B.原《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》 规定： 当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系 原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指现 行实体法，而不包括冲突规范和程序法。
第三节 先决问题
一、先决问题的概念及构成要件 （一）先决问题的概念 又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的 某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问 题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题” 或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为 “先决问题”或附带问题。
（二）构成要件
1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法 作为准据法。 2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一 个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲 突规范可供援用。 3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突 规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突 规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判 决结果。
（二）识别冲突产生原因
1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质； 2、不同国家把相同法律问题分配到不同法律部 门； 3、不同国家对同一问题冲突规范具有不同的含 义； 4、不同国家有时有独特的法律概念。
三、解决识别冲突的方法
法院地法说
折衷说
准据法说
个案识别说
方法
功能定性说
分析与比较法说
两级识别说
法国最高法院根据自己的冲突规范“动产继承依 被继承人的原始住所地法”，本应适用巴伐利亚 法律。 依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。但根据 巴伐利亚的冲突规范“无遗嘱的动产继承依死者 事实上的住所地（实际住所）法”，因而反致于 法国法。 据此，法国法院接受这种反致，于1878年作出 判决，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产， 应收归国库。
第六章 冲突法的一般问题
本章内容
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识别 反致 先决 法律规避 外国法的查明 公共秩序保留
1、科恩夫人继承案
科恩（Re Cohn）夫人与其女儿奥本海默夫人 均是住所在德国的德国人，但居住在英国。 1940年，母女俩在英国伦敦的一次空袭中被同 一枚炸弹炸死。
无法以事实证明母女俩谁先死。
科恩夫人留下一笔动产在英国。母亲生前立下遗 嘱，指明女儿如果在母亲死后还活着，女儿就有 权继承其英国的动产。
由于不能依事实判断母女俩谁先死，因而留下的 动产在英国的处理成为一大难题。
1.英国1925年《财产法》第148条规定：
如果数人一起死亡而无法判断谁先死，在处理与 财产有关的问题时，推定年长者先死
二、外国法查明的原因