论大木雅夫与比较法学

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试论法学的科学性

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试论法学的科学性
十八、十九世纪之交，德国潘德克顿学派其实也崇尚法学的科学性，主张以古典罗马法（尤其是《学说汇纂》）为蓝本，借助法学体系方法建构近代民法体系。⑬潘德克顿学派的创始人沃尔夫整合了普芬道夫的自然法的义务体系和托马希乌斯的原初权利的理论，于 1754 年撰写《自然法与万民法诸原理》一书，从而建构了民法的权利体系。⑭潘德克顿学派通过解释罗马法，揭示了概念和规则之间的内在联系，尤其是历史法学派代表人物萨维尼以法律关系来编排民法典的理论为许多国家所接受。⑮萨维尼力倡研究、教授、学习法律的重心应当从自然法转到人定法上，应当总结和整理德国已经实践的法律和习惯，从中发现基本的法律原则，根据这些法律原则发展出具体规则。潘德克顿学派的一个突出特点在于，试图构建法学的 “概念金字塔”。所谓概念金字塔是指，金字塔的最顶端是一个最普遍的概念，这一最普遍的概念可以用来包摄所有其他概念的概念体系。据此，从金字塔底部的每一点出发，都可以通过概念涵摄向上进行逻辑演绎的推理。⑯正如普赫塔所述：“科学现在的任务在于体系性的关联上去认识法条，以便能够从个别的系谱学向上追溯至其原则，并且同样地可以从这个原则向下衍生至最外部的分支。”⑰然而普赫塔也深受萨维尼关于体现民族精神的法律必须依赖法律所构建、必须通过法律人之手加以系统化的观点的影响，提出法律要由法律人构建，由法律人所构建的法律要呈现出一个“概念的金字塔”⑱，这个概念系统可以为法官的裁判提供足够的依据，法官只需要在概念中寻求依据，便可解决争议。由于以普赫塔为代表的潘德克顿学派极强调概念形式主义（Begriffsformalismus），因而也被后人称为概念法学。
③ 参见［法］雅克·盖斯坦、吉勒·古博《：法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 2004 年版，第 30 页。 ④ ［美］约翰·亨利·梅利曼《：大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社 2004 年版，第 66 页。 ⑤ 参见［日］大木雅夫《：比较法》，范愉译，法律出版社 1998 年版，第 191 页。 ⑥ 参见格老秀斯《：战争与和平法》, 第一编 , 第一章 , 第一节。转引自《西方法律思想史》, 北京大学出版社 1983 年版，第 144 页。 ⑦ 参见章士嵘《：西方认识论》，吉林人民出版社 1983 年版，第 101 页。 ⑧ See Roger Berkowitz, The Gift of Science: Leibniz and the Modern Legal Tradition, Harvard University Press, Cambridge, MA, 2005, p.42. ⑨ 参见舒国滢《：论近代自然科学对法学的影响——以 17、18 世纪理性主义法学作为考察重点》，载《法学评论》2014 年第 5 期。 ⑩ 同上注。 ⑪ Dieter v. Stephanitz, Exakte Wissenschaft und Recht,1970,S.84ff. ⑫ F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 193 (1952).

从《比较法》来看比较法

从《比较法》来看比较法一、大木雅夫《比较法》概述在大木雅夫教授的《比较法》中，大木教授的写作观点是建构比较法理论的尝试，即通过对欧美比较法学家的基础知识理论研究的积累和消化从而达到建构比较法理论的目的。

用其书中文版序中的话就是，动机是“温故而知新”“学于古训乃有获”，奉行的精神是“始立学者必释奠于先圣先师”，基于欧美比较法学家的教诲而写成。

大木教授的《比较法》由七章组成，分别是序论，比较法思想的历史发展，比较法的基础理论，法圈论，法典论，法律家论。

对于前四章笔者认为和茨威格特《比较法总论》的概说相似，是关于比较法的基础理论。

但大木教授的后三章与茨威格特的世界各大法系就产生区别，大木教授的后三章基于其理论分别是从法圈、法典、法律家来说的；茨威格特是从法系来说。

法圈论。

法圈是茨威格特和克茨的用语，大木教授采用法圈一语，相当于一般意义上的“法系”。

关于法圈之分类，在茨威格特和克茨所提出的样式构成要素的基础上，大木教授提出了法圈分类的试行方案。

①西方法圈；②普通法圈；③脱离社会主义的发展中国家法圈；④宗教性或哲学性的混合法。

法典论。

对于使用法典论的原因，是因为这里的法典是18世纪末以来的“自然法法典编纂”之后的法典，是具有新社会设计图意义的法典。

法典编撰以自然法学为先导，素材取自于各国的实定法，并未与传统断然决裂。

正因如此，可以说法典往往典型地、集中地、具体地体现该法律秩序的样式。

成为大木教授《比较法》的重要部分。

法律家论。

以往各种把法的发展归结为民族精神或传统的自发产物的思想方法。

韦伯认为这种主张“没有科学性”，相比之下，利害关系者之间的相互作用或法律专家的工作更值得关注。

对韦伯而言，与其把问题集中在抽象的民族精神，毋宁落实在具体的人的行为之上。

大木教授以此加上了“法律秩序創造者”这一项，并以此来探讨比较法。

二、比较法研究的发展“不知别国语言者，对自己的语言便一无所知”，克茨引用歌德的这句名言意在强调，法律如同语言，不懂外国法律，也不会深知和悟解本国法律的特征和品格。

论大木雅夫与比较法学——对《比较法》的解读

文章编号：６２３９（Ｏ１１－２２０１７ — １８２ｌ）０１ — ２３
通过大木雅夫的《比较法》我们可以发现世界上各国・法研究的高度重视，这一点尤为值得称道。此外，有法国还
家间的法律并非是毫无关系的，而是彼此之间存在着或隐的康斯坦丁内斯库，其著有《比较法：论比较法导论》。虽然
诚然，如大木雅夫所言，较法没有独立的实在法的领正比
２大木雅夫的比较法观
域，以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异，以所可
每 “ 有人把比较法作为独立的学科部门，有人把它看人为构成的一种研究部门，个人都从比较法应有的目的既也
他的渊博学识、独到见解脱离不了干系，另一方面“ 学术是为主，同于之前把发现共同法作为比较法学的唯一目的。不
站在巨人肩膀上的眺望” 他所能达到的高度同样要取决于由此，较法学也开辟出了另外一条道路，是今后 “ ，比也比较
前人研究的高度。法学家” 的主要研究领域，即我们大家都很熟悉的：比较法是对法系进行研究的一门学科。茨威格特是世界著名的“ 马克斯、朗克外国私法和国普
ｌ大木雅夫的学术思想脉络与现代比较法学的发展
在此有必要粗线条地勾勒一下 “ 学术巨人们” 的情况，

比较法几个问题

关于比较法的几个问题摘要：本文先从关于比较法的基本概念入手，介绍了不同学者对比较法内涵的不同界定，讨论了比较法的性质，即是一门学科还是一种方法。

然后本文又关注了比较法研究中有现实意义的新课题，包括对于不同社会制度的法律制度的态度问题，以及关于法律移植的问题。

通过对这些问题的思考来更加明确比较法的意义和目的。

关键字：比较法比较方法法律移植一、比较法的界定（一）比较法的概念每一种比较法的概念界定同时也决定了研究者的研究范围、思路和模式。

英国法学家沃森认为，比较法是对法制史和法理学的研究。

德国比较法学家格罗斯费尔德认为，比较法是一种文化。

德国比较法学家茨威格特和克茨认为，比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。

比较法更深层的含义是超国家的，首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。

日本比较法学家大木雅夫认为：比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可以比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。

刘兆兴认为：比较法就其概念的本意而言是指对不同国家或地区的法律及其制度的比较。

（二）比较法的性质定位比较法对应的德文应直译为“法律比较”，指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动，其更深层次的含义是超国家的。

因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较，它包括宏观比较和微观比较。

宏观比较，即不同国家法律秩序的比较，通过对不同法律秩序的精神和样式以及它们通常使用的思想方法和操作法互相比较；这里的“微观比较”比较的是各个法律制度或者法律问题，从而比较那些在不同的法律秩序中用以解决一定的具体问题或一定的利益冲突的规则。

英、日、中等各国则一般译为“比较法”，从其字面意思看，比较法与我们通常说的民法或刑法类似，以“法”冠名，应属于“法律部门”的一种，到底是“法律比较”还是“比较法”，这实际上涉及到比较法的定位问题，即“方法”与“学科”之争。

读大木雅夫《比较法》有感

比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科，是大木雅夫的观这点，也是当今中外大部分比较法学家所持的观点。他们认为，比较法是
一
门对各种法律体系（法律秩序、系、法法律传统）进行比较的学科。这一观点没有为比较法提供一个特有的研究领域，且这一概念极并
条文和英美的判例具有同等地位。如果把样式构成要素中的法源及其解释方法作为标准，来审视大陆法和普通法，可以从动态的角度了解就二者的关系。一般而言。陆法圈—— 包括继受大陆法的日本——采取大成文法主义．其核心有以罗马法为基础的民法典，而且所有其他各部门法均有法典或法律。与此相反，普通法全采取不成文法主义，是以由法
了可比性范围．摆脱了结构比较容易受到本国法律概念或法律制度限制
的束缚．对执行同一功能的不同较代表了比较方法的新阶段，法学研究尤其是在比较法理在论中具有重要意义，由于它才使异质的法律得以比较，并在不同性质的
是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、因和行为。因原为，法律、命令、决、判习惯法、伦理性规范、宗教启示中的戒律、巫术或宗
教信条等等，不拘形式，都包括在法源的范畴中。这样，欧洲大陆的法典
１比较法的概念
法律制度之间架起了一座沟通的桥梁。但是对功能比较也要全面看待，如果把功能比较的求同努力和普通原则推向极端，一味地寻求法律的共同性和相似性，那样就会助长法学研究中的法律帝国主义倾向。所以，许多法学家都建议要把结构比较与功能比较结合起来，吁不要 “ 呼再返

《比较法总论》探析

文以此书为基础，阐述读后的一些心得体会。关键词：比较；比较法；比较法方法
中图分类号：Ｄ码：Ａ
文章编号：１００６—０６（０１０— ００— ２２Ｘ２１）１０００细读便会领略到作者在对每一个论点进行阐述时所流露的智慧。在《比较法总论》里，比较首先是作为一种精神存在。任何法律的进步其实都由比较而生，无论这种比较是回顾还是前瞻性的。比较法的基础就是我们必须用平等的眼光来看待作为比较对象的法律，如果比较法的目的只是为了用一种法律来证明另一种法律的优越性，那么比较法便丧失了存在的价值。即使在现实中我们掌握了作为方法的比较法，我们也许还未真正意识到我们要客观的进行这一比较，我们的比较不能带有先人为主的观念以及偏颇的目的。法学家的头脑中一旦渗人了对自身法律状况的骄傲自大，这一国家法律前进的脚步便必然会减慢甚至停滞。如果都像西塞罗说过的所有外国法同罗马法对比之下都是 “ 混乱不堪而且几乎是可笑的” ，或者如以往苏联学者所认为的比较法只适合于用作证明社会主义法优越性的手段，那么比较就无法进行，即使有了所谓比较的结果也只是功利的和有失公正的甚至也是无意义的，因为除了给自己脸上贴了金，其他的我们什么也没学到反而浪费了时间和金钱。但即使有了客观的态度，也只是对比较的基础具有了比较的意识，实质上，比较的精神贯穿于比较的整个过程。在进行比较时，怎样进行比较，怎样进行深人的比较又是比较法的艰巨任务。作者所阐述的比较法具体方法非常值得我们重视。比较法不仅要对 “ 法律秩序的精神与样式以及它们通常使用的思想方法和操作法 ”进行宏观比较，还要进行 “ 各个法律制度和法律问题，在不同法律秩序中解决具有一定利益冲突的规则 ”的微观比较。这种宏观的比较让我们在广度上把握问题，微观的比较又使得我们可以深人到每一个法律制度的内部，甚至具体到每一个规则。当然，这一过程的艰巨性可想而知，任何贪图安逸、投机取巧者都不可能在比较法领域真正有所建树。比较法还要进行纵向比较研究和横向比较研究，法律的发展有绵长的历史源流，只有纵览过去才能更好的把握未来。比较法不是一个人或者一代人所能够完全明了的，这需要一国或多国的法学家经过相当长的时间进行研究和交流，才能给世人一个中肯的说法，那种把视角固定，企图割断历史是不够明智甚至是愚蠢的行径。也可以说，法律的比较法研究永远是历史的，也是未来的。该书后半部分对于各大法系的描述，也都流淌着比较法精神的熠熠光辉。从作者对法系分类的定夺，到对各法系特点的阐述，各国民法典的比较研究等，都不只是停留在比较的表面，而是试图挖掘这类法律现象下深层的社会历史背景和意义。茨威格特和克茨指出：“比较法研究和通过比较法研究就法学问题进行活泼的国际交流还有其他的各种功能：它打破那种不加反省的民族偏见；帮助我们明确认识我们世界不同的社会、文化制度和改善国际间的相互理解；对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的 ‘ 教条式的议论 ’要大得多。 ” 不难看出，比较法学方法对一国法律发展起着至关重要的作用。从理论层面来看，比较法学方法的贡献引人瞩目。比较法学就是从超国家的角度，以比较的方法对本国和其他国家法律进行考察研究的学科。比较法学的直接目的是完善和改进本国的法律理论和法律制度，其最终目的是指出不同民族国家法律的不同与共同之处，力求最大程度避免冲突并获得最普遍的和谐。最终能够是一国的法律能够做到与国际衔接，紧跟历史的步伐。而毫无疑问，我们更应关注我国的法律现实。制定法律的立法者和从事法学理论的研究者不可否认已有巨大进步：不再只对自己的法律和理论盲目自，开始用比较的眼光关注外面的理论和实践。信在法律的制定过程中，立法者会参考他国对同一问题的处理方法，学者们也会研究别国学者的相关理论。但就目前而言，我们的这种比较至多只是（上转第２２页）１

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【德】哈贝玛斯著：《合法化危机》，曹卫东等译，上海人民出版社2000年版。

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【德】弗洛伊德著：《一个幻觉的未来》，杨韶刚译，华夏出版社1999年版。

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【德】魏德士著：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2005年版。

【法】福柯著：《规训与惩罚》，三联书店1999年版；【法】托克维尔著：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1981年版。

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【法】孟德斯鸠著：《论法的精神》（上、下册），张雁深译，商务印书馆1961年版。

【法】卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版。

【法】卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1982年版。

比较法课件

德茨威格特认为比较法一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。

沈宗灵（1）对两个以上国家的法律及体系的比较研究（2）同一国家不同法律及体系的比较研究（3）包括本国法与外国法或外国法与外国法之间的比较（4）应在深层次上对法律体系赖以存在的和作用的社会经济政治文化进行比较研究日本比较法学家大木雅夫的概括比较全面：比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。

2 比较法的范围属于对两个或两个以上国家的法律的比较研究，对不同法律体系的法或拥有不同管辖权的法律体系的法的比较。

国内法的各学科中都广泛应用了比较的方法，不能算作比较法。

对一国内不同历史时期的法律制度的比较，是否属于比较法的研究范围？对一国内不同地区的法律制度的比较，是否属于比较法的范围？二比较法的本质和研究对象比较法的本质是研究方法还是一门独立学科？是否具有独特的研究对象和功能？各个部门法都有其特定的社会关系作为调整对象，有其具体的法律规则。

比较法既没有调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。

其主要特征和方法在于比较。

德国法学家拉德布鲁赫所言，“就像因自我观察而受折磨的人多数是病人一样，有理由去为本身的方法论费心忙碌的科学，也常常成为病态的科学，健康的人和健康的科学并不如此操心去知晓自己。

三比较法和其他部门法的关系（1）比较法与法理学:法理学，研究法律现象的基本概念，知识，原理。

这些也是比较法中必不可少的。

法理学的基本原理是比较法的基础,比较法的研究丰富和发展法理学（2）比较法与法制史:法制史内容丰富,可以对各国法律制度进行纵向比较,有助于比较法的研究（3）比较法与国际公法:国际公法的法律渊源得益于比较法（4）比较法与国内部门法（5）与国际私法国际私法:国际私法的研究和适用有赖于比较法Schleisiger.Docxschleisiger.docx第二节比较法的历史发展一相关学说1 自然法和比较法--自然法对普适性法律的追求—格老秀斯自然法与自然、神以及理性一样，是普遍合理的、为任何时代的任何民族所共通的东西。

真理抑或谬论：《比较法总论》之批判——兼谈我国比较法学的发展路径

“ 律家族 ” 领地位的归属和作为母法秩序所具法首
需要总是强调价值中立，为人是主观和客观的统因
一
有的象征意义。在《比较法总论》作者首先介绍中，了法系的样式构成要素，据此将世界法律划分为并
八大法圈，后着重介绍了其中的四大法系，然即罗马法系、德意志法系、美法系和社会主义法系，际英实上也就是我们所说的两大法系即大陆法系和英美法系的再划分而已。至于作者为什么要作这样的划分，者并不清楚，笔索性就继续沿着这种批判式风格
从其他部门法学所无法得到的。因此，比较法有自己特定的研究领域与学术目的，比较方法则是该而
学科的主要研究方法。
三、理论圈套：边界 ” 法圈” “ 与“
“ 界 ” 论在书中是作为对比较法的性质这边理
然是回避了这个关键性的问题。“ 科 ” “ 法 ” 学与方
之争是比较法学初创时的重大理论问题，始终没但
有最终的结论。如果说比较法是一种方法的话，其
都有其自己独特的法律文化和传统，要想消除这些差别难度可想而知，即使经济全球化对法律的影响
认，些分界的理由和标准是符合逻辑的，认真分这但析以后会发现，谓的分界理由差不多都是想像出所来的。譬如，书里面说国际私法是国内实在法的延伸，比较法是纯粹科学，者重选择甚于比较偏重而前程序规则，而后者则是对实体规则的比较；律史学法是对过去和现在进行纵向的研究，比较法则是对当下时间和空间的横向比较等等Ｊ。然而法学研究９

比较法学论文

比较法学论文比较法学(comparative jurisprudence) 指对不同国家的法律进行比较研究，包括对本国法与外国法之间或不同的外国法之间的比较研究。

下文是店铺为大家整理的关于比较法学论文的范文，欢迎大家阅读参考!比较法学论文篇1比较法学研究对象界定样式研究摘要：在比较法诞生并发展的历史中，学界对于比较法研究对象的界分一直存在着争论，无一个整体性的划分体系来明确比较法学的研究对象，这也是围绕着比较法学概念以及学科独特性的争论一直不休的原因。

本文试图在简短回顾比较法相对短暂的研究历史，以及诸多比较法学者的研究成果的基础上，运用正反对比的方法，在时间、地域以及层次三个方面明晰比较法学的研究对象，以具象的方式认识和界定比较法的研究对象，以求得出一个整体性多角度区分出比较法研究对象的样式。

关键词：比较法学研究对象界定认识与研究一门学科，明晰它的研究对象无疑是非常重要的一部分。

拥有独特的研究对象是一门学科之所以成其为独立学科的最重要的标杆。

而在比较法诞生发展的短暂历史中，学界对于比较法研究对象的界分一直存在着争论，无一个整体性的划分体系来明确比较法学的研究对象，这也是围绕着比较法学概念以及学科的争论一直不休的原因。

一、对比较法学研究对象界定的历史相对于比较法学作为一门独立学科的产生，比较法的研究在相当早的时期已经出现，比如公元前4世纪古希腊思想家亚里土多德曾对158个城邦政制(宪法)进行了比较研究，再比如以及我国春秋战国时期的大量的不同国家法律制度的比较。

但是，只是在进入19世纪以后，随着资本主义制度的确立、国际交往的增加以及近代资本主义国内立法的大量制定，对法律的比较研究才得到广泛开展，比较法的名称也才被确定下来，比较法学被公认为法学中的一个独立的分支学科和法学研究的一个重要方法。

⑴然而一直到了1900年，法国比较立法学会举办了首届国际比较法大会，讨论了比较法的性质、目的和用途等问题，萨莱伊和朗贝尔分别提出了"文明人类共同法"和"立法共同法"的理论⑵，比较法学的研究对象的界定与明确才被提上日程，但是由于历史局限性，以上学者提出的起草世界统一法的范围实际上是限定为西方特别是大陆范围也就到是民法法系各国，⑶有的学者认为这一界定使得被认为不属于文明社会的第三世界国家的法律遭到了排斥⑷。

美国罚款制度及其启示

美国是典型的普通法系国家，其在法律名称上并没有如同大陆法系国家所称的罚款或行政罚制度。一
行政罚款是我国行政执法运用最为频繁的一种制
裁方式，同时存在的问题也最多 ①。近年来，因罚款泛
高校基本科研业务费专项资金资助项目（ＮｕｓＴ２０１２ＹＢｘＭ０４２）
作者简介：陈太清，南京理工大学法律系讲师，法学博士（江苏南京２１００９４）。
一
、
问题的缘起
二、美国罚款制度的界定
滥、罚不止禁等引发的社会公共事件频仍。事实说明，
我国本土的罚款制度已进入一个瓶颈期，亟待吸收新
些学者在翻译美国法典与著作时，时有罚款与罚金混
用的现象。如有学者认为， “ 罚款是美国使用较为普遍
比较研究》，《天津师范大学学报》（社会科学￣．）２ｏｏ９年第３期。 ③ 刘强：《美国刑事执法的理论与实践》，北京：法律出版社，２０００年，第２３５页。 ④ 参见［日］大木雅夫《比较法》（修订译本），范愉译，北京：法律出版社，２００６年，第８４页。
“ 我们对行政法一无所知，而且我们希望一无所知。 ” ⑧
因此，一般而言，美国处罚之种类，若非刑事罚即属于
民事罚 ⑨。美国刑事案件起诉权专属司法部长，而无论是行政机关的罚款起诉，还是直接的罚款决定，在性

比较法及其思想史探微——解读大木雅夫《比较法》

比较法及其思想史探微——解读大木雅夫《比较法》华雨*摘要：比较法的确切含义似乎很难界定，即使是在其专门研究者笔下。

这使得比较法的历史特别是思想史研究具有重大学术意义。

比较法思想史的写作是困难但却可能的，它在日本著名比较法学家大木雅夫的《比较法》一书中得到论证。

从比较法思想史的“可能”及“演变”之基础、内涵与逻辑向度可以较好理解它的一般历史规律。

基于大木教授略带文化哲学气质的探索，比较法学科的现今诸多思想难题可得以完整展开和舒张分歧，其学科规律亦渐次呈现。

关键词：比较法思想史；大木雅夫；《比较法》；演变逻辑；探微大木雅夫（Ooki Masao）是现代日本著名的比较法学家。

自20世纪五六十年代至今，他一直在从事关于比较法学的研究和教学。

在亚洲，甚至在西方世界，他的研究也是较早和较知名的，特别是在致力于东西法文化的比较哲学及比较法学观、东西制度文化比较的专门研究上。

①在中国，学界将其与达维德、茨威格特、康斯坦丁内斯库等比较法执牛耳者并列。

有感于日本* 华雨，西南民族大学法学院法理学硕士研究生，主要研究方向：比较法、法理学。

①该领域的相关论著可参见[日]大木雅夫：《东西方的法观念比较》，华夏、战宪斌译，北京大学出版社2004年版；大木：《资本主义法与社会主义法》，有斐阁1992年版。

比较法教材的阙如，大木雅夫在充分汲取西方比较法精粹（特别是茨威格特的影响①）、总结多年教学经验的基础上，编写了初名为“比较法讲义”的文本，此后整理成书，是为《比较法》。

此书一经付梓，其便“越来越意识到还有一些根本性的问题尚未解决”②。

这表现为其学贯东西后感到对于学科和文化演变之把握的无奈感，特别是在像比较法这样一个新兴的“众说纷纭”甚而是“自相矛盾”的学科理论中。

基于此，比较法本身遵从的思想史演变及其学说内涵对于这门学科产生的重大而决定性的可能理论走势是必不可少的谈论焦点。

③在很大程度上，大木雅夫所说的根本性问题的亟待解决，可能还必须从整个学科建制以来所内含的、外涉的、相近的或相关以至内在的思想史理路中找到答案。

比较法学全套教学课件

12.[美]伯纳姆:英美法导论,中国政法大学出版社2003 年
考核与成绩评定
考核：平时的专题讨论、主题发言、撰写论文与期末的(半开卷)笔试相结合。
成绩评定：平时学习、研究情况占20％，期末笔试占80％，按百分制评定最终成绩。
下次课讨论内容
第二章比较法的基本理论问题（4学时） 1．比较法的概念* 2．比较法的历史－－阅读与思考 3．比较法的研究方法－－总结 4．比较法的作用－－阅读与思考 5．法系的划分*
特定地区：
联邦制下的联邦法与联邦成员法的比较、联邦成员法之间的比较；
一国之内具有不同法系特征的地区之间的法律，尤其是一个国家实行不同制度的不同区域之间法律的比较。
2.从时间上看，既包括现实的法的比较，也包括对历史上法的比较
3.从层次上看：
要比较法自身（比如法律体系、法律部门、法律制度、法律规范和法律概念等）；
二、“比较法学”的课程内容
－－学什么？
内容：比较研究古往今来的一切法律。多维度。
目的：学习知识，掌握方法，形成法律学习研究的世界眼界，宽广胸怀、科学态度和独立品格。
课程体系（及时间安排）：第一章绪论（2学时）第二章比较法的基本理论问题（4学时）第三章大陆法系(民法法系)（10学时）第四章英美法系(普通法法系)（10学时）第五章其他法系或法律制度（4学时）机动（2学时）
具体来说：
它有助于法制史或法哲学的研究
有助于更好地认识与改进我们的本国法（立法、法律实施、法律教育和法学研究）
有助于了解外国人民以及在国际生活的各种关系中建立更好的制度（协调各国法律、促进法律统一）
在我国
比较法学兴起于清末民初
改革开放后，比较法学获得了迅猛发展

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论大木雅夫与比较法学

论大木雅夫与比较法学大木雅夫的思想受茨威格特、达维德、康斯坦丁内斯库、拉贝尔等学者以及1900年在巴黎举办的“世界比较法大会”的影响非常明显，同时现代比较法学的发展也正是由此而来。

大木雅夫的主要比较法观念，在比较法学是否一门独立的部门法学上，其区分了“作为比较法基本方法的比较法律”和“作为学科的比较法学”；在比较法的概念上，大木雅夫从研究对象与研究内容上进行了分析，然而其也承认概念的非绝对性。

标签：大木雅夫;学术思想脉络;比较法观念通过大木雅夫的《比较法》，我们可以发现世界上各国家间的法律并非是毫无关系的，而是彼此之间存在着或隐或现的微妙关系。

读着大木雅夫的书，仿佛是在进行一次环球旅游，尽览世界各样各色的法律，甚至深入触及到各地的宗教、政治、文化；品味着他的著作，就犹如将“法律家族玩转在股掌之中”。

大木雅夫对比较法学的贡献，一方面跟他的渊博学识、独到见解脱离不了干系，另一方面“学术是站在巨人肩膀上的眺望”，他所能达到的高度同样要取决于前人研究的高度。

1 大木雅夫的学术思想脉络与现代比较法学的发展在此有必要粗线条地勾勒一下“学术巨人们”的情况，这也是我在读大木雅夫的《比较法》中进一步了解到的内容，由此也可以寻找到作者的学术思想脉络。

大木雅夫曾留学德国，师从茨威格特。

茨威格特是比较法学界的重要人物，他的“法系样式论”至今兴盛不衰。

茨威格特与他的弟子也是他的同事克茨共同合作，于1969年合著完成了《比较法概论》的第二卷《制度论》，并于1971年合著完成了《比较法概论》的第一卷《总论》。

并于1984年对第一版的《比较法概论》进行修改再版，且在二十世纪九十年代出了第三版。

而《比较法概论》中的第一卷《比较法总论》，在中国政法大学潘汉典教授的组织下依据1984年版本进行了汉译，于1992年出版。

该书一出版就受到中国法学界的普遍欢迎，给处在成长期的中国比较法学带来了福音。

时隔十年，《比较法总论》在国内有法律出版社进行了再版，虽然依据的仍然是茨威格特的第二版，但是它对中国当今的学术研究、法学教育仍未过时。

《东方法学》投稿要求及注释体例

I
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苏力：《解释的难题:对几种法律解释方法的追问》.载梁治平编:《法律解释问题》，法律出版社 1W 8 年版，第
3 2 页。
译作类：
[日]大木雅夫:《比较法学》,范愉译，法律出版社 1999年版，第 8 6 页-
报纸类：
黄泽全:《为中非合作尽力》，载《人民 H 报》2 0 0 2 年 1 月 1 6 日，第 7 版

日本大木雅夫对比较法思想史的研究的论文

日本大木雅夫对比较法思想史的研究的论文日本大木雅夫对比较法思想史的研究的论文一大木雅夫是现代日本著名的比较法学家。

在中国，学界将其与达维德、茨威格特、康斯坦丁内斯库等比较法执牛耳者并列。

在亚洲，甚至在西方世界，他的研究也是较早、较知名的，特别是在致力于东西法文化的比较哲学及比较法学观、东西制度文化比较的专门研究上。

有感于日本比较法教材的阙如，大木雅夫在充分汲取西方比较法精粹、总结多年教学经验的基础上，编写了初名为"比较法讲义"的文本，此后整理成书，即为《比较法》。

大木教授显然采取的是将比较法视为相对独立学科的"仅此一次、独一无二"的个别事件描述的历史观。

对于历史的描述，时段划分的做法既存在诸多缺陷但又不得不为之。

为了克服单一的考古性质的学科历史考究，在各个时间段的描述、阐明上，大木不得不采取"原理"或"时代特征"的相对模糊化处理。

正如茨威格特所说，比较法的历史，实则是一部学说史。

大木教授按照该种进路开始进入比较法思想史的研究。

二古希腊的梭伦立法是比较法前史中重要的一环。

在大型立法活动之前其都进行了广泛的制度考察，在游历、学习、采风后比较综合，最终产生直接的法律秩序建构之结果。

这据说对亚里士多德和后世罗马商业习惯法的产生有着较为明显的方法引导。

直至公元3 世纪前后，专门的比较法作品诞生了，即《摩西律法与罗马法汇编》。

大木说，"教会法的编纂既表明了一种可与罗马法相匹敌的法律的诞生，又标志着比较法活动的开始".自然法的时代思潮总是借助于笛卡尔及其几何学建构。

理性与一致性权威造就了自然法，造就了人类的科学激进主义。

整个科学包括伦理学（如斯宾诺莎）、政治学（如霍布斯）的结构，都是在精密的几何学-数学意义上实现的，理性就是建构，理性就是法、就是衡量标准。

在教育传播上，因欧洲多国"自然法讲座或课程"的设置，存有跨国界研究的大同主义倾向，但在理性统治一切的世纪，国家间法律的比较，简直是一件不可思议的幼稚行径。

比较法的比较方法论

比较法的方法论——丁❤内比较法容提要: 比较法是一门独立的处于边缘位置社会科学的研究方法,其研究范围包括世界各个法律体系之间的关系，通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系，法律秩序的比较研究，论本文提出比较法的研究方法，比较法法律文化解释学随着人类的历史进人崭新的世纪比较法这门学科迈人了其发展进程。

关键词:比较法的框架比较观念主要类型一．比较法的框架比较法的框架解释何为比较法及怎样界定比较法。

它不是一门法律而是法律；不同法律制度的比较。

通过观察分析研究其相同点和不同点方法比较法律体系，法律秩序的比较，并不是一切法的比较都是比较法，并不是一切法的比较都是比较法，同一国家历史上不同时期的法的比较、同一法律制度的不同法律部门之间的比较以及单一制国家的不同地区的法的比较都是比较法的范畴。

二．比较观念比较法的方法比较以外国法为比较研究的基础，研究不同法律制度的相同与不同和他们的发展趋势，一些比较法学家，对于比较法的研究方法的争议问题有不同的理由，基于研究的视角和目的的不同，比较法的方法论大体有以下几种观点。

宏观比较：是把法律作为一个整体进行比较主要是对英美法系、大陆法系、与社会主义法系的不同法系国家的法律、法律制度的与法律理论相联系的一般的法律比较研究，是关于整个法律制度的比较宏观比较。

宏观比的理论性的结论多运用于比较宪法和政治学方面的研究。

微观比较：是对同一法系的法律、法律制度的具体法律规则和制度的比较研究，将具体法律制度、法规放在其法律的和“非法律的背景和环境中进行考察”是法律部门和法律制度一级的直接的社会功能比较。

当然，二者是相互交错的。

瑞典比较法学米凯尔•博丹认为，比较可以是双边的(即两个法律制度之间)或者是多边的即三个以上法律制度之间。

宏观比较是指不同法系不同社会制度国家的法律、法律制度的比较。

大体一下三种情况：一，不同法系之间的相同社会制度国家的法律之间的比较，比如普通法法系与大陆法系国家的法律之间比较。

比较研究方法的原理、困境与运用r——以行政诉讼法学为视角

比较研究方法的原理、困境与运用r——以行政诉讼法学为视角刘华钧【摘要】在众多的法学研究方法中,比较研究是运用较为普遍的研究方法.比较研究方法有其自己的前提、定义和目的,其方法论特点突出,但是在立法实践中却贡献不足.以新实施的《行政诉讼法》为例,回顾比较研究方法在《行政诉讼法》修改过程中贡献不足的困境,进而运用比较法核心理论知识,得出了运用比较研究方法的要点知识:选择比较国要全面;以功能主义为主,兼顾概念主义和结构主义;确认的关联点要多;要做正反两方面的评价.【期刊名称】《中共郑州市委党校学报》【年(卷),期】2015(000)006【总页数】5页(P68-72)【关键词】比较研究;行政诉讼法;行政公益诉讼【作者】刘华钧【作者单位】河南辰中律师事务所,河南郑州450007【正文语种】中文【中图分类】D918近年来，法学研究方法呈现出异彩纷呈的局面，有案例研究、原理研究、概念研究；有历史研究方法、比较研究方法；有法经济学研究、法社会学研究等等。

然而在研究方法繁荣的背后，也存在着一定的隐忧。

本文以新通过的《行政诉讼法》为切入点，来分析比较研究方法在现实法学研究中存在的问题，并提出对策，希冀对比较研究方法的良性发展有所裨益。

比较研究方法是法学的重要研究方法之一，基于对法国勒内·达维德的《当代主要法律体系》、美国约翰·亨利·梅利曼教授的《大陆法系》、美国埃尔曼教授的《比较法律文化》、德国茨威格特和克茨的《比较法总论》、日本大木雅夫的《比较法》等权威著作的理解，笔者对比较研究的前提、定义和目的做了如下的解读：（一）比较研究的前提世界上的法律规范多如牛毛，法律的变动性也相当大。

面对法律的如此特点，比较怎么可能？这个问题貌似很难回答。

大木雅夫认为，比较之所以可能是因为法的变化落后于社会的变化，法律家有很强的保守性；另外，法学是遵循由普遍性到特殊性的发展道路的。

笔者认为，比较研究产生最为重要的原因是法律规范背后还有一些不易变更的因素，而这些因素中相同或相近的因素的聚集，就构成了法系或者法圈，“有了分类，就有了比较。

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论大木雅夫与比较法学作者：金若山来源：《现代商贸工业》2011年第13期摘要：大木雅夫的思想受茨威格特、达维德、康斯坦丁内斯库、拉贝尔等学者以及1900年在巴黎举办的“世界比较法大会”的影响非常明显，同时现代比较法学的发展也正是由此而来。

关键词：大木雅夫;学术思想脉络;比较法观念中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）13-0212-02通过大木雅夫的《比较法》，我们可以发现世界上各国家间的法律并非是毫无关系的，而是彼此之间存在着或隐或现的微妙关系。

大木雅夫曾留学德国，师从茨威格特。

茨威格特是比较法学界的重要人物，他的“法系样式论”至今兴盛不衰。

并于1984年对第一版的《比较法概论》进行修改再版，且在二十世纪九十年代出了第三版。

而《比较法概论》中的第一卷《比较法总论》，在中国政法大学潘汉典教授的组织下依据1984年版本进行了汉译，于1992年出版。

该书一出版就受到中国法学界的普遍欢迎，给处在成长期的中国比较法学带来了福音。

甚至还被确定为“法学研究生精读书系”之一。

茨威格特与克茨不仅对中国的比较法学做出了贡献，而且对世界比较法学都产生了巨大的影响。

与茨威格特同一时期的还有法国的勒内•达维德，他的主要著作有《当代主要法律体系》（1964年），达维德在其著作中把世界法律体系分为三大法系，另加一个补充法系，即罗马日尔曼法系、社会主义法系、普通法系和其他法系。

其他法系包括伊斯兰法、印度法、远东法、马达加斯加和非洲各国法。

在这里，达维德首次将“马达加斯加和非洲各国法”作为一个单独的法域提出来加以研究，体现了他对非洲法研究的高度重视，这一点尤为值得称道。

此外，还有法国的康斯坦丁内斯库，其著有《论比较法：比较法导论》。

虽然我们对康氏的了解不多，但是通过大木雅夫在著作中对其观点的频频引用，我们可以得知他与达维德、茨威格特一样，都对比较法学发展起到了巨大的推进作用。

以此三人为代表的比较法学是以对当代世界主要法系进行比较考察为主，不同于之前把发现共同法作为比较法学的唯一目的。

由此，比较法学也开辟出了另外一条道路，也是今后“比较法学家”的主要研究领域，即我们大家都很熟悉的：比较法是对法系进行研究的一门学科。

茨威格特是世界著名的“马克斯、普朗克外国私法和国际私法研究所”的所长。

“马普外国私法和国际私法研究所”是德国核心的比较法学研究基地，也是世界上重要的比较法研究基地。

“马普外国私法和国际私法研究所”是由“威廉皇帝外国私法和国际私法研究所”改名而来。

而该研究所是“德国比较法学之父拉贝尔”于1926年所创。

其创立之后，很快就在国内外产生巨大影响，成为20世纪20年代德国柏林杰出青年法学者的精神朝圣地，它聚集和培养的一大批青年法学家成为后来德国法学界的中坚力量。

并且拉贝尔还在1927年创办了《外国私法与国际私法杂志》，这一杂志也很快就成为了世界上最有影响的比较私法和外国私法方面的杂志之一。

由于该杂志与拉贝尔一生有不解之缘，人们习惯上简称其为“拉贝尔杂志”。

在此之前，拉贝尔在德国慕尼黑创立了“慕尼黑比较法研究所”，这是世界上第一所关于比较法的研究所。

关于拉贝尔的比较法思想，其认为“我们不是比较僵硬的数据和孤立的条文，我们比较得更多的是从这个国家和那个国家的全部法律制度的整体中，对于同一个生活问题会得出什么样的解决方法，以及为什么会得出这样的方法和他的功用”。

可见拉贝尔是一位倡导“功能比较法”和“宏观比较法”的学者，此中也可窥见到“法系比较法”的影子了。

但是，拉贝尔又认为，“我们最终所期望的，就是一种普遍的法学理论，它具有自己的概念和评价标准”，由此可以看出拉贝尔在提出自己主张的同时，也深受萨莱伊和朗贝尔的影响。

如按大木雅夫教授所说“萨莱伊与达维德是现代比较法的两条道路”的话，那么拉贝尔就是此一道路到彼一道路的转折点。

1900年8月，正值巴黎万国博览会之际，两位学者萨莱伊和朗贝尔趁此机会也主办了一个比较法的国际会议。

这个会议的召开，给比较法这门科学带来了很好的认识和鼓励，并使该年轻的学科获得了许多研究成果。

可以说“第一次国际比较法大会”的成功举办标志着比较法学成为了一门自觉的有意识的理论研究，标志着比较法学科的诞生。

而萨莱伊和朗贝尔在会上明确提出了比较法学的目的：“文明人类共同法”或“立法共同法”。

萨莱伊和朗贝尔所提出的理论确认建立在经验基础上的、为各个文明国家的人民所共有的法的一般原则，力图打破在各国法制之间存在的反理性的壁垒。

表明了他们对于“法律科学”的一种向往。

2 大木雅夫的比较法观“既有人把比较法作为独立的学科部门，也有人把它看做各种法进行比较的方法。

如果说比较法是后者，那么恐怕其历史从古代即已开始了。

而如果是前者，那么回顾其近一个世纪的历史则比较适宜。

”由此可见，大木雅夫对“比较法”作为一门学科的认识，正如上文所述的，是以1900年的巴黎第一次比较法大会为起点的。

“作为比较法基本方法的比较法律”和“作为学科的比较法学”是两个不同的范畴。

从法律发展史和学术发展史上看，比较法律和比较法学是不同历史阶段上的产物，比较法律是法律适用和法律发展过程中自发的偶然的法律活动，但它走向比较法学则是自觉的和必然的法律发展结果。

正像严格意义上的法学只是到了近代才开始而研究法律的活动早已经发生一样，比较法律也只是到了近现代之交时才进入一个具有独立概念内涵的法学领域。

没有比较法律就没有比较法学，没有比较法学也就没有具有科学方法指导的比较法律。

而关于比较法学的研究对象和研究内容，大木雅夫教授是这样认为的：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各法律秩序的形态学上的特征以及它们相互间在类型上的亲缘性；作为其特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，以认识和完善法制为课题。

大木雅夫对比较法的概念的认识，也可以从他在写《比较法》时，对著作的内容布局上看出来。

《比较法》第五六七章分别是“法圈论”“法典论”“法律家论”，从“法典”和“法律家”的角度来对各法圈进行讨论。

而其中“法律家论”更是他在继承茨威格特的思想体系时，不拘泥于成见或同说，在孜孜不倦的研究中所提出来的新的观点。

这为我们来说，在一个国家的法治建设中，或者对一个国家的法律文化进行挖掘的过程中，不能忽略法律家这一显著而又易忽略的事实。

可说是对“法系比较法”的一大贡献。

虽然该著作中没有单列整章集中详细论地讨论法律秩序中可比较的各种法律制度和解决问题的方法，但是我们在著作中还是能找得到该方面的内容，如大陆法系与普通法系在“保护未成年人”上的异曲同工的规定，再如德国的“土地登记簿制度”和美国的“不动产转移制度”等。

大木雅夫对比较法的概念的认识与茨威格特和克茨的认识是一致的，我们从《比较法概论》中的《总论》（主要内容是关于法系的讨论）和《制度法》的书名中就可以看到。

诚然，正如大木雅夫所言，比较法没有独立的实在法的领域，所以在最初的起点上就被视为一种形式因人而异，可以人为构成的一种研究部门，每个人都从比较法应有的目的或功能中，根据其与自己最重视的事物的联系对其加以定义，结果是产生了多种多样的，而不是统一的比较法概念。

3 结语任何学科的发展与学者总是息息相关的，总是有那么一些人在做那么一些事，他们有崇高的理想，执着的信念，义无反顾的行为。

在他们前赴后继的努力中，他们的成果增长了人类智慧，促进了人类文明的发展。

比较法也不例外。

在阅读了《比较法》著作后，以上的论述既是对大木雅夫比较法的理解，也是对比较法的理解，可以说方法是“从点到面”，意图是“以窥全豹”，希望不至落于“盲人摸象”的危险。

看了大木雅夫的《比较法》感触颇多，他把我对法律的认识视野大大地扩大了，超越了国家的维度，超越了民族的维度，站在了一个世界公民的立场，使我客观公正地看待世界各国家之间的法律体系。

面对着比较法领域里汗牛充栋的知识，我就像一个幼稚天真的小孩子，一无所知。

《比较法》使我从“不知者无畏”走到了“知不知”，在人类伟大的文明——比较法之前除了“顶礼膜拜”之外，我只能“望洋兴叹”了。

参考文献［1］茨威格特•克茨,潘汉典.比较法总论［M］.北京：法律出版社，2003.［2］大木雅夫，范愉.比较法［M］.北京：法律出版社，2006.［3］杜涛.德国比较法学之父拉贝尔［J］.比较法研究，2004，（6）.［4］米健.比较法•共同法•世界主义［J］.比较法研究，2011，（1）.。