论侵权法中过错与违法性的关系

论侵权法中过错与违法性的关系

摘要就各国民法典及判例中的侵权责任的整体来看，过错是确定承担侵权责任的核心要素。然而违法性是否是侵权责任的构成要件却是学术界一直争论的焦点。本文通过对过错与违法性关系的分析与价值的判断，主张过错包括违法性，违法性不能作为独立的构成要件。

关键词过错违法性侵权责任关系

作者简介：孔令美，大连海事大学法学院，民商法专业，研究方向：婚姻法。

中图分类号：d923.6文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）03-018-02

在现代侵权法中，违法性是否是侵权责任构成要件，如果违法性是侵权责任的构成要件，过错与违法性是什么样的关系。对于违法性是否应当于过错相区分并且成为侵权责任的构成要件，大法系国家争论激烈，我国侵权法学界也受到了这种争论的影响，以张新宝教授和杨立新教授等学者肯定违法性的独立构成要件的地位，但以王利明教授为代表的学者坚持否定违法性有独立于过错责任。迄今为止，过错与违法性的关系并没有统一的意见。本文将从过错与违法性的概念和关系方面分析违法性不是过错侵权责任的构成要件。

一、过错的本质含义及判断标准

过错是一个主观和客观要素相结合的概念。它是支配行为人从事在法律和道德上应受非难性的行为的故意和过失的主观状态。

第一，过错是一种行为人的主观状态。过错分为故意和过失两种，因此，有过错的行为人须具有认识和识别事物及其性质的意志因素和决定、控制自己的意志因素。不具备正常人的意识能力和判断能力的无行为能力人不存在过错。第二，过错是行为人的主观意志支配的行为。主观意识转化为行为才具有法律意义。只有行为人受主观状态支配为危害社会的行为时，才能构成过错。因此，应采取客观标准评价过错。第三，过错是法律和道德对行为的否定性的客观评价。判定一个人有无过错必须和一定行为结合在一起判断，没行为就无法判断过错。行为人在一定主观状态的支配下实施的违背法律和道德的行为时才具有过错。由此可见，过错是法律和道德对行为的否定性的客观评价。

二、违法性的概念及判断标准

《德国民法典》第823条第1款明确规定了“不法”为一般侵权责任的构成要件：“因故意和过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对被害人负有赔偿损害的义务。”为此，德国民法典受保护的法定权利，如生命、身体、健康、自由或其他权利等。这种列举方式必然在思考方法中得出违法性的概念。

国内外的学者广泛的探讨违法性的概念。有学者认为，违法行

为是一种民法中的过错行为；有学者认为违法行为是一种违反法定义务的行为；甚至学者认为它是一种在合同之外的，引起他人损害且无法定免责事由的行为。直至今日认为找到一个令人满足的违法性的定义。

在违法性理论中，违法性的判断标准问题应当采取行为违法说还是结果违法说是一个很激烈的争议。迄今为止，德国联邦最高法院在内的各级法院支持的传统理论，认为只要《德国民法典》第823条第1款所列举的权利和法益受到侵害，违法性就自动满足。即行为的违法性性取决于行为的损害结果。但这一传统理论也受到很多挑战，有学者认为判断行为的违法性，不仅要看行为人侵害法定权益，还要看行为是否违反一般注意义务，即行为违法说。

三、过错与违法行为的关系

（一）过错与违法性

首先，目前学术界未形成清晰科学的违法性概念。科学的定义违法行为的概念，并与过错相区别，是违法性作为侵权责任构成要件的前提。但违法行为的概念难以定义，或者无法与过错的概念相区别，丧失其独立构成的价值。《德国民法典》第823条明确规定了“不法”行为是责任的基础，然而，学术界对于不法的定义争议不断。许多违反现行法规定用违法行为、不法行为的概念来概括侵权行为是可取的，但把违法行为作为侵权责任的构成要件不科学，因此违法性目前仍不能作出科学的定义和判断标准。

其次，难以区分违法性与过错的概念。如果违法行为作为独立的责任构成要件，就要与过错相区别。违法行为是对行为人的外部行为在法律上的客观判断，即行为所表现于外部的事实与法律规定相抵触。至于过错的概念，是行为人主观状态而不是客观行为的判断。一般看来，从行为和主观两个方面来区分违法行为和过错比较困难。从违法行为的概念来看，无法找到发恰当的标准来判断行为的违法性。另一方面，认定违法性仅考虑法定权益是否受到侵害，容易混淆了违法行为与损害事实的概念，而且加重了侵权行为人的责任负担。

（二）过错与违法性相区别的法律价值

违法性能够作为独立的构成的责任构成要件，不仅要在概念上区分过错与违法性，并且这种区别应当具有法律价值。但实践中，区分过错与违法性不无重大意义。

首先，无法确定违法行为的判断标准。法律上的权利和义务是确定行为标准的依据，人们在法定的权利义务范围内作为或不作为，但超出法定的范围就会构成违法，行为人的行为会受到法律的否定性评价，并且要承担不利的法律责任。由于民事行为的复杂性，法律不可能对各种行为都作出具体的行为标准。因此，过错的概念对协调人们的行为自由，确定行为标准具有很重要的法律意义。

其次，法定权益不够明确。近代侵权责任法保护范围不断扩大，不仅包括人身权和财产权，还表现为其他权利。正如史尚宽先生所

说：“盖社会的法益，依其种类，赢当受尊重及保护程度，有深浅之殊，侵权行为之形态，亦个有别”。有学者认为确定违法性的价值在于明确法律所保护的权益。但在某些特殊情况下，侵害法律所保护的法益，不仅表明行为违法的结果，而且能够表明行为人具有过错，过错可以弥补这一缺陷，违法性的概念并不能明确法律说保护的利益。

（三）过错包括违法行为

民事中的过错应当包括的违法性。法理学上一般认为，违法是有主客观条件构成的，“违法，一般是行为人出于故意或过失，即行为人有主观方面的过错”。行为人在实施行为时主观上没有过错，但却使法律所保护的社会关系受到损害，这种行为是不合法行为，但行为人不负责任。在法理学中，违法的概念包括了过错的概念，这是刑罚的原理得出的结论。而民法上侵权行为不可能在侵权法中全部列举出来的，对于大量的致人损害的行为而言，难以确定这些行为是否具有违法性。尤其是对于缺乏注意、不具有足够的技术和能力等原因造成损害，根据现行的法律难以来判断行为人的行为是否合法。

过错包含违法的概念，只是表明过错是一个主客观相结合的概念。过错意味着行为人主观上具有应受非难性、客观行为具有非法性和不正当性，这就决定了对过错采取了客观标准来衡量。过错中包括行为的违法性，不仅澄清概念的模糊性，并有利于司法人员通