2013年司法考试《卷三》第二套密卷

单项选择题。

每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。

本部分含1-50题，每题丑分，共50分。

第1题下列关于股东代表诉讼的说法正确的是哪项?()A.有限责任公司中连续180日以上持有1/10以上表决权的股东才有权提起代表诉讼B.《公司法》规定股东提起代表诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保C.股东虽然是以自己的名义向人民法院提起诉讼，但诉讼所得的收益应当归公司所有D.上市公司的监事将其持有的本公司股票卖出后6个月内又买人，公司董事会却未将其所得收益收公司，公司股东要求董事会对该收益行使公司归****的，即使董事会对此项要求拒绝执行满30日，股东也无权提起代表诉讼【正确答案】：C 《公司法》第152条规定，有权提起股东代表诉讼的主体是有限责任公司的股东和股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，有限公司中的股东无论持有公司股份的数量和时间都可以提起代表诉讼，A项不正确。

B项也不正确，这是《公司法》第22条第3款对股东提起股东大会或者股东会、董事会决议撤销之诉的规定，《公司法》并未对股东代表诉讼作出这种规定。

C项是正确的，当选。

因为代表诉讼是股东代替公司起诉，虽然是以自己的名义，但维护的是公司的利益，诉讼所得的收益自然应当归公司所有。

根据《证券法》第47条规定，D项错误，因为按照前引《证券法》相关规定，在此情形下，股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

第2题甲在家里打扫卫生，将一件旧大衣当垃圾扔掉，未发现妻子藏在口袋里的5000元钱。

大衣被乙捡回。

甲妻发现后，与甲一同找到乙索要5000元，乙拒不归还。

下列说法中正确的是哪项?()A.甲的抛弃行为使其对该5000元钱的所有权消灭B.乙依据先占原则取得该5000元钱的所有权C.该5000元钱为埋藏物，乙为发现人，应取得所有权D.乙应将5000元钱返还给甲【正确答案】：D 抛弃必须是财产所有人主动放弃其对动产的所有权。

本题中甲只有抛弃旧大衣的意思而没有抛弃5000元钱的意思表示，所以对于该5000元钱不成立抛弃，乙也就不能主张先占而取得所有权。

故A、B项错误。

该5000元钱为隐藏物而非埋藏物，根据《物权法》第114条、第109条，乙应将该5000元钱返还给甲。

故C项错误，D项正确。

第3题周某与妻子庞某发生争执，周某一记耳光导致庞某右耳失聪。

庞某起诉周某赔偿医药费1000元、精神损害赔偿费2000元，但未提出离婚请求。

下列哪一选项是正确的?()A.周某应当赔偿医疗费和精神损害B.周某应当赔偿医疗费而不应赔偿精神损害C.周某应当赔偿精神损害而不应赔偿医疗费D.法院应当不予受理【正确答案】：D 【考点】婚姻关系存续期间夫妻之间的损害赔偿问题【详解】根据《婚姻法解释(一)》第29条第3款规定，本题答案只有D。

第4题大成公司与红日公司签订货物买卖合同，约定由大成公司代办托运。

大成公司遂与四海运输、有限公司签订货物运输合同，合同中载明红日公司为收货人。

在运输途中，因驾驶员李某的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向红日公司按约定交货。

下列哪种说法是正确的?()A.红日公司有权请求大成公司承担违约责任B.红日公司应当要求四海运输有限公司赔偿损失C.红日公司尚未取得货物所有权D.李某应对大成公司承担责任【正确答案】：A根据《合同法》第121条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

因此，虽然大成公司不能向红日公司按约履行义务是由于四海运输有限公司的原因，但是大成公司仍应承担违约责任。

红日公司和四海汽车运输有限公司之间没有直接的法律关系，基于合同的相对性，红日公司不能要求四海汽车运输有限公司承担赔偿责任。

大成公司在向红日公司承担违约责任后，可向四海公司要求赔偿，由于李某是四海公司的工作人员，因此李某不对大成公司承担责任，而应由四海公司承担赔偿责任。

此外，标的物所有权自交付时转移，在代办托运的情况下，货物交承运人即为交付，所以红日公司已经取得货物所有权。

综上所述，本题的正确选项是A。

第5题甲为一个9岁的天才钢琴演奏家，乙演出公司得知后，通过电子邮件与甲联系，欲同甲签订演出合同，甲回复表示同意。

甲的父母得知后，也发邮件通知乙公司，对甲的行为表示追认，乙公司回复表示同意。

后因乙公司资金不足无力再为甲量身包装，欲反悔，遂提出甲是无民事行为能力人，其签订的合同无效。

甲之父母却认为，虽然甲所签订的合同无效，但经过其追认，合同已经生效，乙公司不得反悔。

则甲的父母回复乙公司邮件后，下列关于甲与乙公司之间法律关系的说法正确的是：()A.甲与乙公司签订的合同无效，理由是甲无缔约能力B.甲与乙公司签订的合同效力未定，理由是甲欠缺缔约能力C.甲与乙公司签订的合同有效，理由是该合同实际上是父母代理他签订的合同D.甲与乙公司签订的合同有效，理由是得到了父母的追认【正确答案】：C 根据《民法通则》第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

”本题中，甲为无民事行为能力人，其与乙公司签订的演出合同应属于无效行为，但该行为可以由其法定代理人代理其进行。

甲的父母对该合同的追认并非追认，而是代理行为，经过甲的父母的代理，该合同成立且生效，乙公司应当遵守合同的约定，否则应负违约责任。

本题答案为C。

第6题甲、乙、丙为某有限责任公司股东。

现甲欲对外转让其股份，下列哪一判断是正确的?()A.甲必须就此事书面通知乙、丙并征求其意见B.在任何情况下，乙、丙均享有优先购买权C.在符合对外转让条件的情况下，受让人应当将股权转让款支付给公司D.未经工商变更登记，受让人不能取得公司股东资格【正确答案】：A【考点】有限责任公司的股权转让、登记机关的股东登记及其效力【详解】根据《公司法》第72条第2款的规定，本题中即是书面通知乙、丙并征求其意见。

故A项正确。

另根据第72条第3款的规定，股东对外转让股权时，其他股东的优先购买权是有条件的优先购买权，即必须与其他股权受让人处于同等条件下，B项过于绝对，错误。

C项认为“受让人应当将股权转让款支付给公司”，实际上否定了股权转让乃是股东个人的权利，故错误。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记，但登记仅仅起到对抗第三人的作用，并不具有确认股东资格的作用，这从《公司法》第33条的规定中可以看出，故选项D错误。

第7题外国公司甲和中国公司乙共同举办合营企业丁，以下说法正确的是哪项?()A.在合营企业的注册资本中，中国合营者的投资比例不高于75%B.甲公司和乙公司签订的合营协议，应报国家对外经贸主管部门审批C.丁企业可以是有限公司也可以是股份公司.D.甲公司与乙公司按注册资本比例分享利润，合营协议另有规定的除外【正确答案】：B 根据《中外合资经营企业法》第4、3、8条规定，ACD错误。

第8题甲是某有限合伙企业的有限合伙人，持有该企业15%的份额。

在合伙协议无特别约定的情况下，甲在合伙期间未经其他合伙人同意实施了下列行为，其中哪一项违反《合伙企业法》规定?()A.将自购的机器设备出租给合伙企业使用B.以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用C.以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保D.提前一个月通知其他合伙人将其部分合伙份额转让给合伙人以外的人【正确答案】：B 【考点】有限合伙企业事务的执行、有限合伙人的权利和义务【详解】根据《合伙企业法》第70条和第72条的规定，本题选项A中，有限合伙人将自购的机器设备出租给合伙企业使用，这构成与本有限合伙企业进行交易;选项C中，有限合伙人以自己在合伙企业中的财产份额向银行提供质押担保，这一般也是允许的。

且本题预设了一个前提条件，即“在合伙协议无特别约定的情况下”，故这两项符合法律规定。

另根据《合伙企业法》第73条的规定，选项D正确。

B项忽略了有限合伙人的行为限制，即不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，甲以合伙企业的名义购买汽车一辆归合伙企业使用就是执行合伙事务，违反《合伙企业法》的规定。

因本题是选非题，故应选B项。

第9题绿化化工厂排放的工业废气含大量化学物质，对附近居民的健康造成严重的不良影响，附近居民遂联合起来要求赔偿损失。

甲和乙被推选为诉讼代表人参加诉讼。

下列哪一选项是正确的?()A.甲和乙因故不能参加诉讼，法院可以指定另一名当事人为诉讼代表入代表当事人进行诉讼B.甲因病不能参加诉讼，可以委托一至两人作为诉讼代理人，而无需征得被代表的当事人的同意C.甲和乙可以自行决定变更诉讼请求，但事后应当及时告知其他当事人D.甲和乙经超过半数原告方当事人同意，可以和A厂签订和解协议【正确答案】：B A项的说法没有法律依据，因此错误不选;《民诉意见》第62条规定，民事诉讼法第五十四条和第五十五条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

由此8答案是正确的。

《民事诉讼法》第54条规定，当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

因此，CD项错误，不选。

第10题李某与陈某合伙协议纠纷～案，李某诉至县人民法院。

县人民法院判决驳回李某的诉讼请求。

李某不服上诉，市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判决。

此时，如果市检察院发现该生效判决认定事实确有错误，下列哪个做法是正确的?()A.市检察院直接按照审判监督程序提出抗诉B.市检察院报请省检察院同意后按照审判监督程序提出抗诉C.市检察院应提请省检察院按照审判监督程序提出抗诉D.市检察院将该错误反映给省检察院【正确答案】：C 根据《民事诉讼法》第187条的规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现具有法定抗诉情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有法定抗诉情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序进行抗诉。

在本题中，市检察院发现市中级人民法院的生效判决确有错误时，只能提请省检察院按照审判监督程序提出抗诉。

因此，选项C是正确的。

第11题张红与王刚人于2009年在北京市海淀区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在天津市滨海新区。

2010年二人在沈阳市从事假烟生产被公安机关查获，沈阳市于虹区人民法院于同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。

判决生效后李平与王坚被关押在位于沈阳市铁西区的监狱。

2011年3月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权?()A.北京市海淀区法院B.天津市滨海新区法院C.沈阳于虹区法院D.沈阳市铁西区法院【正确答案】：D 本题考查民事诉讼法规定的有关管辖的知识。