非典型合同及其法律适用

非典型合同及其法律适用

以法律是否设有规范并赋予一个特定名称为标准，合同可分为典型合同与非典型合同。法律设有规范并赋予一个特定名称的合同，为典型合同；反之，法律未作特别规定且未赋予一定名称的合同，为非典型合同。典型合同又可称为有名合同或有名契约，非典型合同又可称为无名合同或无名契约。

非典型合同是实行合同自由原则与法律列举典型合同的必然产物。根据民法基本原理之合同自由原则，当事人在不违反法律强行性规定的情况下，可任意订立合同。但与此同时，为便于当事人订立和履行合同，立法部门往往在合同法等民事法律中列举一些比较常见的、已经定型化的合同类型，即所谓的“典型合同”。当事人在现实生活中可以参照现行法之规定订立合同完成日常交易行为，但由于生活现实情况复杂，“是故吾人日常生活所缔结之契约，其形态可为千差万殊，不一而足，加以随着交易生活之进展，人类欲望之增大，社会生活之益愈复杂化，吾人日常所为之契约未能纳于法律所定之典型中者，比比皆是，”根据合同自由原则这些合同在法律上又是有效的，不能以法律没有规定为由认为其无效，但是在合同履行过程中以及发生纠纷时究竟如何适用法律就成了问题。我国《合同法》对此在第一百二十四条作出了原则性的规定。但现实生活中当事人所订立的合同类型五花八门，仅靠合同法的一条规定实难对付，因此笔者认为对这类问题有必要进行类型化分析。特别是合同法自1999年颁布实施以来，社会生活发生了许多重大变化，非典型合同的新类型也越来越多，对这个问题的探讨就显得尤为必要。

一、非典型合同的类型

非典型合同是法律列举典型合同之产物。民法或合同法若不列出典型合同类型，自无非典型合同这一对应物的存在。在分析非典型合同这个问题之前，有必要先对典型合同的范围进行界定，把典型合同的范围界定之后，余下的合同就是非典型合同了。根据我国合同法第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”从这一条反向推论，合同法分则所列举的15种合同应属典型合同没有什么疑问，问题在于对其中所言的“其他法律”应如何理解。从广义上讲“其他法律”包括一切立法机关依据其立法权限制定的所有法律、法规、规章和其他规范性文件，从狭义上讲仅指全国最高立法机关制定的基本法律。我们认为典型合同作为从纷繁复杂的社会经济生活抽象之产物，对典型合同范围之界定实属关系社会经济交往稳定与安全之“民事基本制度”，按照《立法法》第八条的规定，关于“民事基本制度”的事项只能通过制定法律来进行规制。因此，典型合同的范围只应限于《民法通则》、《合同法》所列举之合同类型以及其他基本法律中作出具体规定的合同类型，如《保险法》规定的保险合同、《海商法》规定的船舶租用合同、《土地管理法》与《房地产管理法》中规定的土地使用权出让合同等。除了这些基本法律中规定的合同以外的合同类型都属于非典型合同，包括行政法规、地方性法规、行政规章与司法解释中新创立的合同。须注意的是国家基本法已作出规定，又在其它规范性文件进行细化的合同仍属于典型合同范畴，不能划归为非典型合同。

根据内容的不同，非典型合同可以分为纯粹非典型合同、混合合同、联立合同与准非典型合同等几种类型：

（一）纯粹非典型合同

纯粹非典型合同，又称为狭义的非典型合同，是指以法律全无规定的事项为内容的合同，即其内容不符合任何典型合同要件的合同。这类合同在实际生活中并不常见，多是学者依学理所举出的几种情形，如在广告中使用他人肖像或姓名的合同等。

（二）混合合同

所谓混合合同，是指由两种以上的典型合同的部分条款或者典型合同的部分条款与不属

于任何典型合同的事项有机结合而形成的合同。在非典型合同中，这类合同在实务上最为常见也最为复杂。具体地讲，它又可以分为以下四种类型。

1．二重典型合同。即在该合同关系中，双方当事人所负的对待给付义务分属于不同典型合同类型下的义务。如甲方租用乙方房屋开办饭店，同时甲方承担乙方全部之日常饮食等。在该合同关系中，甲方租用乙方房屋属于租赁合同，乙方在甲方所开饭店饮食属于消费合同（或买卖合同）。

2.类型结合合同。即一方当事人负担数个给付义务，该数个义务分别属于几个不同的典型合同，并且彼此间处于平等的地位，另一方当事人仅负单一的对待给付义务（有偿合同场合）或不负任何对待给付义务（无偿合同场合）。在有偿合同场合，如甲律师事务所与乙饭店订立“包租”写字楼数层的合同，乙饭店同时负责为甲律所提供卫生保洁、工作餐供应等服务，甲律所仅负单一的金钱给付义务。在该合同关系中，乙饭店对甲律所所负义务分属于租赁、买卖和雇佣合同的构成部分。在无偿合同场合，如朋友出门远行，为朋友赠与礼品并且提供无息借款的情形即属此类。

3.类型融合合同。即一个合同中所含构成部分同时属于不同典型合同类型的合同。例如，甲方以半赠与的意思将价值百元的物品以六十元的价格卖与乙方。在该合同中，甲对乙的给付行为同时属于买卖和赠与两种合同的行为，其中的价值六十元的物品属于买卖的标的，另外的物品则属于赠与的标的。

4.典型合同附其他种类合同的从给付。在这种合同情形下，存在一个主给付义务，同时为实现合同的主要目的，附加有其他典型合同的构成分子作为从给付。也就是说，当事人一方所为的两个以上给付中，其中一个为主给付，另有为助主给付功能实现的从给付义务。如甲向乙购买瓦斯，同时约定使用后返还瓦斯桶，前者构成买卖合同，后者则构成借用合同，并且后者有协助前者实现之功能，二者并不具有同等重要地位。

（三）联立合同

所谓联立合同，又称为合同联立，是指数个合同具有互相结合的关系。根据其结合情形的不同，又可以分为以下几种类型：

1．单纯外观的结合。即数个独立的合同仅因缔约行为（如订立一个书面合同）而结合，相互间不具有依存关系，如顾客甲在乙商店修理旧手机的同时，在乙商店购买一部新手机，此处两个行为中，前者属于承揽合同，后者属于买卖合同，二者并无内在牵连关系。

2．存在依存关系之合同联立。此类合同联立与前述的第一种联立合同仅依外观的结合不同，联立的各个合同之间存在效力上的依存关系，具体表现为一合同的效力或存在依存于另一合同的效力或存在。例如甲公司以乙银行为主办银行，并且全部财务中介业务交由乙银行办理，乙银行以此为条件向甲公司提供贷款。在此合同关系中，借贷关系成立与否系于金融服务合同关系，而金融服务合同关系并不依存于借贷关系。

3.择一之合同联立。所谓择一的合同联立是指多个合同因某个条件的实现，而产生一个合同失去效力而另一合同生效的情形。如在专利权使用合同中约定，如果使用方连续使用该专利达到五年，则专利权归于使用方所有。

（四）准非典型合同

前已述及，典型合同仅限于《民法通则》、《合同法》以及其他基本法律中作出规定的合同类型，因此如果在这些基本法律中没有作出规定，但在行政法规、地方性法规、行政规章和司法解释中规定的一些新的合同类型仍不能划归典型合同范畴，但在这些规范性文件中对该类合同的有关问题作出了相应的规定，因此我们把这类非典型合同叫做准非典型合同，因为它们都有相应的具体规定作为适用依据。这在现实生活中是非常普遍的，对于现实生活中出现新的已经成型的合同类型，往往是先以其它规范性文件的形式作出规定，然后才以基本民事法律的形式进行规范。