法律法规--合同法律制度(总则)(DOC 46页)

第九章合同法律制度（总则）
本章主要内容有：合同的概念与特征；合同的内容与形式；合同的订立程序；缔约过失责任；合同的生效；无效合同、可撤销合同及其法律后果；合同的履行原则；合同的抗辩权；代位权与撤销权；担保的概念和特征；担保合同的效力与担保责任概述；保证方式；保证责任；定金；合同的变更、转让和终止；违约责任的构成要件；违约责任的种类；承担违约责任的方式。

重点与难点讲解
第一节合同的基本理论
一、合同与合同法
（一）合同
我国合同法中所指的合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

（二）合同法
合同法是调整平等主体之间商品交换关系的法律规范的总称。

合同法具有以下特征：
1.合同法是私法。

合同法强调主体平等、意思自治。

2.合同法是自治法。

合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。

3.合同法是财产交易法。

合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，而合同法则调整财产的流转关系。

（三）《合同法》的适用范围
1.平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整范围，但婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》的调整。

【例题·多选题】下列合同中，不适用我国《合同法》的有（）。

A.甲收养乙的协议
B.农贸市场上的买卖协议
C.甲赠与乙一台计算机的协议
D.甲与乙签订的婚姻协议
【答疑编号911090101】
【答案】AD
【解析】本题考核点是《合同法》的调整范围。

《合同法》主要调整法人、其他组织之间的财产关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。

有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用《合同法》的规定，由其他法律调整。

2.在中华人民共和国境内履行的涉外合同，只能适用中华人民共和国法律。

（四）《合同法》的基本原则
1.平等原则。

2.意思自治原则。

3.公平原则。

4.诚实信用原则。

5.守法、不损害社会公共利益原则。

二、合同的分类
（一）有名合同；无名合同。

（二）单务合同；双务合同（权利义务要互相支付对价，且强调的是对等性）。

（三）诺成合同（意思表示一致时即告成立）；实践合同（实际交付标的物）。

另外，合同还可以分为：（1）有偿合同；无偿合同（不需为从合同中得到的利益支付相应对价）。

（2）要式合同（必须符合一定的形式）；不要式合同。

（3）主合同；从合同（不能独立存在）。

三、合同的相对性
【举例】A方与B方签订了一份10万元的买卖合同，A是买受人，B是出卖人，则A方有向B方付款的义务，B方有向A方交付货物的义务，A方与B方就是买卖合同的相对人，如果B方不交货，A方只能向B方提出履行义务的请求权。

合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对
（分则）。

第二节合同的订立
一、合同订立程序—要约与承诺
当事人订立合同应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

除依据合同性质不能代理的以外，当事人可以委托代理人订立合同。

当事人订立合同可以采取书面形式、口头形式和其他形式。

当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。

（一）要约
要约是指希望和他人订立合同的意思表示。

（是单方法律行为，赋予受要约人承诺权。

）要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。

根据《合同法》的规定，该意思表示应当符合下列规定：
（1）内容具体确定；
（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

1.要约邀请
要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

（1）寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。

但如商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。

（2）商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房
屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。

该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。

2.要约的生效时间
（1）要约到达受要约人时生效。

（2）采用数据电文形式订立合同，①收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；②未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

【考题·判断题】（2003年）采用数据电文形式订立合同，收件人未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为要约或者承诺到达时间。

（）【答疑编号911090201】
【答案】√
【解析】本题考核点是要约到达。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3.要约的撤回与撤销
（1）要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

如果要约已经生效，则属于要约的撤销。

（实践中，对于电子合同订立而言，要约人在发出要约以后，通常是不可能撤回的。

因为网络文件的传输速度非常快，要约人发出要约的指令几秒钟之内就会到达对方的系统，所以撤回要约的通知只能“迟到”。

因此，撤回只能使用于其他非直接对话的订约方式，如信函方式。

）
（2）要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

但有下列情形之一的，要约不得撤销：
①要约人确定了承诺期限的；
②要约人以其他形式明示要约不可撤销；
③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

撤销与撤回的目的都是使要约作废，或取消要约，并且都只能在承诺做出之前实施。

但两者存在一定的区别，表现在：撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未做出承诺的期限内。

【考题·多选题】（2001年）根据《中华人民共和国合同法》的规定，下列要约中，不得撤销的有（）。

A.要约人确定了承诺期限的要约
B.要约人明示不可撤销的要约
C.已经到达受要约人但受要约人尚未承诺的要约
D.受要约人有理由认为不可撤销，且已为履约做了准备的要约
【答疑编号911090202】
【答案】ABD
【解析】本题考核点是要约撤销。

下列情形要约不得撤销：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

4.要约的失效
有下列情形之一的，要约失效：
（1）拒绝要约的通知到达要约人；
（2）要约人依法撤销要约；
（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；
（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

（二）承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺应当由受要约人向要约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。

1.承诺的期限
要约确定的期限称为承诺期限。

（1）要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

（2）要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：
（1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；
（2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

2.承诺的生效时间
承诺自通知到达要约人时生效。

承诺生效时合同成立。

3.承诺的撤回
承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。

4.承诺的迟延与迟到
受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。

5.承诺的内容
承诺的内容应当与要约的内容一致。

（1）受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。

（2）承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

【考题·单选题】（2003年）甲公司7月1日通过报纸发布广告，称其有某型号的电脑出售，每台售价8000元，随到随购，数量不限，广告有效期至7月30日。

乙公司委托王某携带金额16万元的支票于7月28日到甲公司购买电脑，但甲公司称广告所述电脑已全部售完。

乙公司为此受到一定的经济损失。

根据合同法律制度的规定，下列表述正确的是（）。

A.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司不承担违约责任
B.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为构成承诺，甲公司应当承担违约责任
C.甲公司的广告不构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
D.甲公司的广告构成要约，乙公司的行为不构成承诺，甲公司不承担民事责任
【答疑编号911090203】
【答案】B
【解析】本题考核点是合同的订立程序。

甲公司的广告内容具体确定，表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款，属于向不特定的人发出的要约。

乙公司的行为是同意要约的意思表示，且符合要约的要求，构成承诺。

承诺生效时合同成立，甲公司应当承担违约责任。

【例题·单选题】甲公司拟用招标方式采购一成套设备，向包括乙在内的十余家厂商发出其制作的包含设备性能、规格、品质、交货日期等内容的招标书。

乙公司在接到标书后制作了投标书。

甲公司在接到乙公司及其他公司的投标书后，通过决标，最后确定乙公司中标，并向乙公司发出了中标通知书。

下列行为属于要约的是（）。

A.甲向乙发出招标书
B.乙向甲发出投标书
C.甲对所有标书进行决标
D.甲向乙发出中标通知书
【答疑编号911090204】
【答案】B
【解析】本题考核点是合同的订立程序。

本题中，A选项属于要约邀请。

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为；B选项属于合同要约，是希望和甲订立合同的意思表示；C选项属于甲的内部事务；D选项属于承诺，是甲同意要约的意思表示。

二、合同成立的时间与地点
1.合同成立的时间
（1）承诺生效时合同成立。

这是大部分合同成立的时间标准。

（2）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

（例如《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式。

）如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。

（3）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。

合同在签订确认书时成立。

对于第（2）、（3）种情况要注意一点：如果当事人未采用法律、行政法规规定或者当事人约定的书面形式（合同书形式）订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同仍然成立。

【举例】甲乙双方就一项建设工程合同的全部条款达成一致，由于工期紧张，在双方书面合同形成之前，施工方已经派施工队伍开始挖地基，建设方也为施工方提供了场地。

在这种特殊情况下，虽然合同的成立在形式要件上不够完备，但当事人已通过为对方所接受的对合同的实际履行行为，表明合同关系已经存在并成立。

【考题·单选题】（2007年）2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。

但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，后于9日回复乙“短信收到”。

甲乙之间买卖合同的成立时间是（）。

A.2007年4月30日
B.2007年5月3日
C.2007年5月8日
D.2007年5月9日
【答疑编号911090205】
【答案】B
【解析】本题考核点是合同成立的时间。

根据规定，承诺生效时合同成立，承诺自通知到达要约人时生效，采取数据电文形式订立合同，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间。

本题中，甲于5月3日收到乙的承诺短信，此时合同成立。

【例题·单选题】甲乙两公司拟订立一份书面合同，甲公司在承诺时提出：“本合同自双方签字并盖章时成立”。

甲公司签字盖章后邮寄给乙公司签字盖章。

该合同成立的时间是（）。

A.甲乙两公司口头协商一致时
B.甲公司承诺时
C.甲公司将签字盖章的合同交付邮寄时
D.乙公司签字盖章时
【答疑编号911090206】
【答案】D
【解析】本题考核点是合同成立的时间。

根据规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。

2.合同成立的地点
（1）承诺生效的地点为合同成立的地点。

这是大部分合同成立的地点标准。

（2）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

（3）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

【例题·单选题】甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，
尚未盖章。

随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。

一个月后，因销售不理想，甲超市要求退货，为此形成纠纷。

此案应认定为（）。

A.合同因未盖章尚不成立
B.合同因未盖章无效
C.合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效
D.合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立
【答疑编号911090207】(整理. 版权归原作者所有)土
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【答案】D
【解析】本题考核点是合同的成立时间。

当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务并且对方接受的，该合同成立。

三、格式条款
（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

（2）格式条款具有《合同法》规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

【考题·判断题】（2006年）对合同格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

（）
【答疑编号911090301】
【答案】√
【解析】本题考核点是格式条款的规定。

【例题·单选题】甲洗衣店将乙送来干洗的西服丢失，乙要求甲洗衣店照价赔偿，甲洗衣店以取衣单背面印有“如将顾客衣服丢失，只按洗染费的2倍赔偿”的条款为由拒绝照价赔偿。

下述关于该条款效力的表述，正确的是（）。

A.该条款有效
B.该条款无效
C.该条款属于效力待定的条款
D.该条款属于可撤销的条款
【答疑编号911090302】
【答案】B
【解析】本题考核点是格式条款的规定。

洗衣店的条款为格式条款，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

四、免责条款
1.基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。

2.合同中约定对下列情况免责的条款无效：
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

五、缔约过失责任
缔约过失责任亦称缔约过错责任，是指合同当事人在订立合同过程中，因故意或过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。

1.当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（1）假借订立合同，恶意进行磋商；
（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（3）当事人泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；
（4）有其他违背诚实信用原则的行为。

第三节合同的效力
一、合同的生效
1.合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。

合同的生效不同于合同的成立。

成立考察是否有要约和承诺；生效考察是否合法。

就（或发生）或不成就（或不发生）作为法律行为效力的发生或终止的根据。

附期限的法律行为是指在法律行为中指明一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效或终止的依据。

期限是必然到来的事实。

【例题·单选题】王某交付胡某人民币1万元，约定当甲股票价格低于10元时，则委托胡某买进该股票，该约定属于（）。

A.附生效条件的合同
B.附失效条件的合同
C.附生效期限的合同
D.附解除期限的合同
【答疑编号911090303】
【答案】A
【解析】本题考核点是合同的生效。

附条件的合同是指当事人在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或者不发生作为合同生效或者不生效的限制条件。

附条件生效的合同，自条件成就时生效。

二、效力待定的合同
效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。

效力待定合同的行为人并未违反法律的禁止性规定及社会公共利益，也不是因意思表示不真实而应导致合同撤销，其主要是因为有关当事人缺乏缔约能力或代订合同的资格或处分能力所造成的。

对于这类合同，法律允许根据情况予以补救。

效力待定合同主要有以下几种类型：
（一）限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同
1.限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

①所谓“纯获利益”，例如某小学生无附加条件的获得邻居赠与的学习文具。

因为纯获利益的行为对未成年人并无损害，因此不应使该行为无效。

②所谓“与年龄、智力状况相适应”的合同，是指根据未成年人的年龄状况和智力发育情况能够为该未成年人完全理解的行为，如购买零食、文具等；所谓“与健康状况相适应”而订立的合同，是指精神病人在其健康状况允许的情况下，可以订立某些其能够辨认行为后果的合同。

2.法定代理人的追认权性质上属于形成权。

仅凭其单方面意思表示就可以使得效力
待定的合同转化为有效合同。

“形成权”是指权利人得以自己一方的意思表示而使法律关系发生变化的权利。

3.相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。

法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

【例题·单选题】小张15岁上高中时，其父为他买了一辆价值1万元的高级山地车。

后张某因迷上网络游戏，私自将山地车以5000元的价格卖给刘某。

张某与刘某之间的山地车买卖合同效力是（）。

A.有效
B.无效
C.可撤销
D.效力未定
【答疑编号911090304】
【答案】D
【解析】本题考核点是效力待定合同。

限制民事行为能力人签订的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同，是效力待定合同。

张某是限制民事行为能力人，欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。

（二）无权代理人订立的合同。

1.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

2.相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。

被代理人未作表示的，视为拒绝追认。

合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

撤销应当以通知的方式作出。

【相关考点】无权代理是指没有代理权而以他人名义进行的民事行为。

无权代理包括三种情况：一是没有代理权的代理；二是超越代理权的代理；三是代理权终止后而为的代理。

【考题·多选题】（2007年）2007年7月5日，甲授权乙以甲的名义将甲的一台笔记本电脑出售，价格不得低于8000元。

乙的好友丙欲以6000元的价格购买。

乙遂对丙说：“大家都是好朋友，甲说最低要8000元，但我想6000元卖给你，他肯定也会同意的。

”乙遂以甲的名义以6000元将笔记本电脑卖给丙。

下列说法中，正确的是（）。

A.该买卖行为无效
B.乙是无权代理行为
C.乙可以撤销该行为
D.甲可以追认该行为
【答疑编号911090305】
【答案】BD
【解析】本题考核点是效力待定合同。

根据规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任，该合同属于效力待定合同，而不直接归为无效，因此选项A 不正确；合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

因此选项C不正确。

（三）无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。