论涉外仲裁条款的解释

各科专论 法学2004年第2期
论涉外仲裁条款的解释
●赵秀文
【内容摘要】　本文结合我国法院所审理的一起涉外案件和国际商事仲裁立法与实践,论述了法院对涉外(国际)仲裁条款作出适当解释的理论与实践。

笔者认为,法院和仲裁机构均有权对仲裁条款的有效性作出解释。

在解释仲裁条款的过程中,关键的问题是应当适用什么样的法律对此作出解释。

鉴于仲裁协议是当事人之间就如何解决他们之间争议的一项独立协议,在对合同中的仲裁条款作出解释时,首先应当适用当事人在仲裁协议中共同选择的法律,而此项法律与含有该仲裁条款的主合同的适用法律不一定相吻合。

如果当事人未能对仲裁协议的适用法律作出约定,应当适用与该仲裁协议有最密切联系国家的法律,即仲裁地法对该仲裁协议的有效性作出解释。

【关键词】　涉外仲裁条款　解释　适用法律
1995年,我国海口市中级人民法院审理了一起涉及对仲裁条款效力如何作出认定的案件。

一家中国公司与一家瑞士公司签署的合同中含有如下仲裁条款:“由于本合同所发生的争议,应按照国际商会调解与仲裁规则最终解决,仲裁地点在伦敦。

”合同在履行中发生争议,中方当事人将该争议提交海口中级人民法院。

海口中级人民法院认为该仲裁条款是无效的,其理由是当事人没有在仲裁协议中明确约定仲裁机构,而国际商会仲裁规则也并不仅为国际商会仲裁院一家使用,因此,该仲裁条款是不明确的,根据中国法律,不明确的仲裁条款是无效的。

①笔者认为,该案涉及对涉外仲裁协议如何作出适当的解释和适用什么样的法律作出解释的重大理论与实践问题。

本文将结合这一法院判例,通过包括我国在内的相关国家关于国际商事仲裁的立法与实践,结合笔者多年来从事国际经济法和国际商事仲裁的教学与实践,从理论与实践相结合的高度,探讨当事人对他们之间已经存在的仲裁协议的效力发生争议的情况下如何对该涉外仲裁协议作出有说服力的解释,即对该仲裁协议的有效性可以由哪一个机构(法院还是仲裁机构)作出解释?适用哪一个国家的法律对此作出解释?
一、法院与仲裁机构对仲裁协议有效性作出解释的理论与实践
仲裁作为解决争议双方当事人之间争议的一种的方法,其主要依据是当事人之间业已存在着的有效仲裁协议。

如无此协议,或者该协议依照有关国家的法律为无效协议,仲裁机构就不能
①王生长:《外国仲裁裁决在中国的承认与执行》,载陈安:《国际经济法论丛》(第2卷),法律出版社1999年版,第501页。

取得对该争议的管辖权。

因此,仲裁协议当事人就该协议的有效性发生争议的情况下,认为该仲裁协议有效的一方当事人可能将争议提交相关的仲裁机构解决,而认为仲裁协议无效的一方当事人则可能将此事项争议提交有管辖权的法院。

可见,当事人之间业已存在的有效的仲裁协议,是仲裁机构取得对仲裁案件管辖权的主要依据。

在国际商事仲裁和各国的立法与司法实践上,仲裁机构和法院均有权对仲裁协议的有效性作出认定。

也就是说,对于本案争议,法院和仲裁机构均有权作出决定。

其所依据的理论是:仲裁机构自裁管辖说和法院决定论。

(一)自裁管辖说(the doctrine of com petence and com petence)
自裁管辖说的核心是仲裁机构有权就其对仲裁协议的效力及其管辖权作出裁定。

自裁管辖说的理论首先来源于当事人之间的意思自治原则。

按照当事人意思自治的原则,当事人通过协议的方式约定将其争议交由仲裁解决时,就意味着将协议项下的一切争议,包括对该协议的效力的异议,交由仲裁解决。

因此,当双方当事人就仲裁协议的效力产生争议时,如果一方当事人将此争议提交仲裁机构,该仲裁机构依照当事人之间的仲裁协议,即可取得对该项争议的管辖权,并就该仲裁协议的效力作出裁定。

其次,自裁管辖说还来源于有关国家的法律,即各国的法律允许仲裁机构或仲裁庭对仲裁协议的有效性作出决定。

如果法律不允许仲裁机构就其管辖权作出裁定,那么,即便仲裁机构根据当事人作出了此项裁定,这样的裁定仍然不能得到法院的承认与执行。

如果仲裁庭认为仲裁协议有效,而法院则认为该协议无效,仲裁庭置法院的裁定于不顾,并依此协议作出了仲裁裁决,法院就可能拒绝承认与执行该仲裁裁决。

仲裁庭可以就其管辖权作出决定首先出现在国际商会仲裁院1955年的仲裁规则第6条(2)款关于仲裁庭有权就当事人“对仲裁庭管辖权提出的异议作出决定”的规定中,①由于仲裁庭的管辖权与仲裁协议的有效性有着直接的联系,一项有效的仲裁协议实施仲裁庭取得管辖权的重要依据,以往有权对仲裁协议有效性作出决定的只有法院,而国际商会国际仲裁院的仲裁规则,开创了仲裁机构有权就仲裁协议的有效性作出决定的先河。

由此便产生了仲裁机构的自裁管辖说。

在现代国际商事仲裁立法与实践上,仲裁庭自裁管辖的理论已经被许多国家有关仲裁的立法与实践所证实。

例如,已经为许多国际的立法机构所采纳的《国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第16条(1)款规定:“仲裁庭可以对他自己的管辖权,包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议,作出决定。

为此目的,构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。

仲裁庭作出的关于合同无效的决定,不应在法律上导致仲裁条款的无效。

”其他许多国际仲裁机构的仲裁规则,也都对此作出了明确的规定,例如联合国贸发会1976年仲裁规则第21条、世界知识产权组织仲裁与调解中心1994年仲裁规则第36条、美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第15条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第23条等,也都对仲裁庭的管辖权作出了明确的规定。

对于仲裁庭和仲裁机构之间的联系与区别,在临时仲裁的情况下,这两个概念是一致的。

因为临时仲裁庭本身就是一个机构,即临时仲裁机构。

当仲裁案件审理结束并作出裁决时,该仲裁庭即不复存在,该临时仲裁机构的使命也就完成了。

但在常设仲裁的情况下,仲裁机构和仲裁庭就是两个不同的概念,因为二者的功能不同。

仲裁庭的功能是负责对特定仲裁案件的审理,其使
①Y ves Derains&Eric A.Schwartz,A G uide to the New ICC Rules of Arbitration,K luwer Law International,1998,at5.
命随着仲裁裁决的作出而结束;而常设仲裁机构的主要任务是负责对整个机构的日常运转工作的管理,它并不参与对特定仲裁案件的审理,只是对此提供某些服务,如受理仲裁申请、收取仲裁费、协助仲裁庭的组成、提供秘书、庭审等方面的服务性工作。

有的仲裁机构还有权就仲裁协议的效力作出初步或最终决定。

例如在斯德哥尔摩商会仲裁院,仲裁院可就仲裁协议的效力作出初步裁定,以决定是否受理该特定的仲裁案件,如果回答是肯定的,则将该案移交给仲裁庭,仲裁庭仍然有权对该仲裁案件所涉及的仲裁协议的效力作出最后裁定。

我国的情况有所不同。

按照我国仲裁法和各有关的仲裁机构的仲裁规则的规定,有权对特定仲裁案件所涉及的仲裁协议的效力作出决定的不是仲裁庭,而是仲裁委员会这一常设仲裁机构。

值得指出的是:无论是仲裁机构还是仲裁庭对仲裁协议的有效性作出认定,都只能发生在对仲裁申请人将仲裁协议项下的案件提交仲裁后,仲裁机构或仲裁庭在决定是否对此案行使管辖权时发生。

在国际商事仲裁实践中,仲裁协议的有效性总是与仲裁管辖的问题联系在一起的。

当一方当事人对仲裁机构或仲裁庭的管辖权提出异议时,仲裁机构或仲裁庭只有在作出对所提交仲裁审理的案件所依据的仲裁协议有效的情况下,才能对所提交的案件继续行使管辖权,并继续进行仲裁程序。

如果仲裁机构或仲裁庭作出仲裁协议无效的决定,就不再对此案行使管辖权了。

在现代国际商事仲裁实践中,各国法律均对仲裁机构有权就仲裁协议的有效性及其管辖权问题作出裁定。

例如,根据法国《民事诉讼法典》第1458条的规定,“当事人根据仲裁协议已经将争议提交仲裁解决的,法院应当拒绝对该仲裁协议项下争议的管辖。

即便仲裁庭尚未受理该项争议,法院也应拒绝管辖,除非该仲裁协议明显无效。

”即便在以保守著称的英国,也允许仲裁庭就其管辖权及仲裁协议的有效性问题作出决定。

①。

其中仲裁协议的效力直接关系到仲裁机构对该特定仲裁案件的管辖权。

一般而言,如果认定仲裁协议有效,仲裁机构对该仲裁案件就有管辖权,反之仲裁机构就不得对该案行使管辖权。

根据仲裁庭自裁管辖说,任何依法受理该案争议的仲裁机构或者仲裁庭就有权对该案所涉及的仲裁协议的有效性作出决定。

(二)法院决定论
此项理论建立在法院依据其本国法对属于其管辖的事项行使管辖权的各项有关规定。

与仲裁机构对其管辖权和仲裁协议的效力的决定协议相比,法院对仲裁协议所行使的管辖权要广泛得多,机会也多得多。

首先,在仲裁程序开始之前,法院即可依据法律对仲裁协议项下的争议行使管辖权。

这是由于按照有关国家的民事诉讼法的规定,提起民事诉讼是每个公民的权利,法院依照其所在国的民事诉讼法的规定,受理有关当事人提起的诉讼,无论当事人之间是否存在着仲裁协议。

而只有当另一方当事人(一般为被告)根据与原告之间订立的仲裁协议到法院去抗辩法院的管辖权时,按照1958年《纽约承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第2条(3)款的规定,法院应当裁定终止诉讼程序,令当事人将争议提交仲裁,除非法院认定“仲裁协议无效、失效或不能履行”。

西方国家法院审理的许多案件,都是在仲裁开始之前一方当事人率先将争议提交法院,当被告提出管辖权抗辩时,法院裁定令当事人将争议提交仲裁的。

①根据英国1996年《仲裁法》第30条(1)款的规定,除非当事人之间另有约定,仲裁庭有权对以下实质性问题的管辖权作出决定:(1)是否存在着有效的仲裁协议;(2)仲裁庭的组成是否适当;及(3)根据仲裁协议的规定,哪些问题可以提交仲裁解决。

其次,在仲裁程序开始后,当事人就仲裁庭的管辖权提出异议,一方面,仲裁机构或仲裁庭依据应当适用的法律对其管辖权作出决定;另一方面,如果另一方当事人对此不服,仍然可以依法就仲裁协议的有效性及仲裁机构或仲裁庭管辖权的异议向法院起诉。

例如依据英国1996年《仲裁法》第30条的规定,一方面,仲裁庭有权对其管辖权作出裁定(第1款),另一方面,“当事人也可以通过必要的上诉、复审程序或依据本部分的规定,对仲裁庭的管辖权提出异议(第2款)。

当然,此项异议的提出,也应受到法律规定的限制性条件,如提出异议的时间,事项及其它条件。

再次,即便仲裁庭已经就其对协议项下案件的管辖权作出裁定并作出仲裁裁决后,当事人在特定条件下仍然可以就仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权问题提出抗辩,请求法院撤销已经作出的仲裁裁决或拒绝承认与执行该裁决。

而被请求的国家的法院可依其法律对该仲裁裁决进行司法复审,如果法院认为仲裁裁决根据无效仲裁协议作出,仍然可以撤销已经作出的仲裁裁决或拒绝承认与执行该裁决。

法院是国家机器的组成部分,当然可依法作出最后的决定。

从这个意义上说,法院决定论是无可非议的。

《示范法》第8条也就仲裁协议和向法院提出实质性的申诉作了如下规定:(1)向法院提起仲裁协议标的的诉讼时,如当事一方在不迟于其就争议实质提出第一次申述的时候要求仲裁,法院应当让当事各方付诸仲裁,除非法院发现仲裁协议无效、不能实行或不能履行。

(2)在本条第(1)款提及的诉讼已经提起时,仍然可以开始或继续进行仲裁程序,并可作出裁决,同时等待法院对该问题的判决。

如果仲裁机构就仲裁协议的有效性作出的裁定与法院对此作出的决定相抵触,法院的决定
优于仲裁机构的决定。

按照《纽约公约》①的规定,如果法院认定仲裁协议无效、失效或不能履
行,即可继续进行诉讼程序,而不是终止此项程序。

②在申请强制执行仲裁裁决的过程中,如果
执行地法院认为该仲裁裁决根据无效的仲裁协议作出,也可拒绝承认与执行根据无效仲裁协议
作出的仲裁裁决。

③此外,按照《示范法》第16条(3)款的规定,仲裁庭有权就其对仲裁案件的管
辖权问题(即仲裁协议的效力问题)作为初步问题作出裁定,如果仲裁庭裁定其有管辖权,任何一方当事人均可在收到裁定通知后30天内请求对此有管辖权的法院对此裁定作出决定。

该决定不容上诉,在等待对这种要求作出决定的同时,仲裁庭可以继续进行仲裁程序和作出裁决。

由此可以断定,如果法院作出了与仲裁庭相悖的决定,仲裁庭无视法院作出的关于仲裁协议无效的裁定,继续进行仲裁程序并作出裁决,这样的裁决在申请执行中势必遇到诸多的障碍。

这种裁决在裁决地国无疑不能得到承认与执行,申请人在裁决地以外的国家申请执行时,被申请人肯定会以相同的理由,请求执行地法院拒绝执行此裁决。

可见,法院对仲裁协议的有效性作出的决定,较仲裁机构或仲裁庭的决定有更大的权威性。

这也是《示范法》在上述条款中所规定的允许法院对仲裁的干预范围之一。

①②③第5条(1)款(1)项。

第2条(3)款。

《纽约公约》的主要内容有两个:第一,原告在与被告订有仲裁协议的情况下将该协议项下的争议提交仲裁时,法院应当裁定原告应当将该协议项下的争议提交仲裁解决,除非法院认定该仲裁协议无效、失效或者不能履行;第二,公约缔约国应当按照公约规定的条件,承认与执行外国仲裁裁决。

即执行地国法院只有在公约规定的范围内对该外国仲裁裁决进行司法复审,而不得对仲裁裁决的实体问题进行审查。

中国于1987年1月22日成为该公约缔约国。

我国在加入该公约时作出了两点公约允许的保留声明:(1)互惠保留声明,即我国仅对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决承认与执行上适用公约;(2)商事保留声明,即我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。

截至2003年7月31日,该公约共有133个缔约国。

具体国家的名称参见w w 2003年8月1日访问。

(三)自裁管辖论与法院决定论之间的关系
在国际商事仲裁实践中,自裁管辖已经在许多国家的国内仲裁立法中得以体现。

①体现此
原则的联合国贸发会1976年《仲裁规则》,也已被世界上各主要常设仲裁机构及各临时仲裁机构在仲裁实践中采纳。

而这些常设仲裁机构本身的仲裁规则,一般也就仲裁庭对其所审理的仲裁
案件的管辖权及仲裁协议的有效性作出裁定。

②按照各国有关国际商事仲裁立法与实践,如果一方当事人率先就仲裁协议项下的争议提交仲裁,而另一方当事人就此提出异议的情况下,仲裁机构或仲裁庭有权对此作出裁定。

在这种情况下,仲裁庭应当首先就其对仲裁协议项下事项的管辖权作出裁决。

另一方当事人如果不服此裁决,可依据应当适用的法律(一般为仲裁地法律),在法律规定的期限内,向当地法院提出申诉。

一些国家的法律还对此项诉讼规定了其他一些附加条件。

例如,根据英国1996年《仲裁法》第32条的规定,在仲裁程序开始后,法院所受理的对仲裁庭就其管辖权作出的决定的异议,必须有该方当事人与仲裁程序的所有其他当事人之间订立的书面协议,或者经仲裁庭同意且满足法院认定的如下条件:(1)法院对此问题作出决定很可能大量地节省各方面的费用;(2)此项申请必须是毫不迟延地提出;(3)法院对此作出裁定有其充分的理由。

可见,即使在以保守而著称的英国,对仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性及其管辖权的决定提出的司法复审,有着严格的限制。

此项限制说明了法院对仲裁庭自裁管辖的尊重。

如果仲裁庭已经就其管辖权作出决定,法院一般情况下都会支持这种裁定,除非法院认定仲裁协议无效。

如果一方当事人在仲裁程序开始之前,无视与另一方当事人之间订立的仲裁协议,率先将协议项下的争议提交法院,国际上对这种情况有两种处理方法:第一,法院拒绝受理此项争议,因为既然当事双方已经订有通过仲裁解决他们之间争议的协议,则由此协议而产生的争议,当然应当进行仲裁而不是法院解决。

如我国《民事诉讼法》第257条(1)款规定的情况。

第二,当一方当事人将仲裁协议项下的争议提交法院解决时,另一方当事人可以以他们之间订有仲裁协议为由,向法院提出关于管辖权问题的抗辩,法院如果认为当事人之间存在着有效的仲裁协议,就应裁定终止诉讼,令当事人将他们之间的争议提交仲裁解决。

如果审理此类案件的法院所属国为《纽约公约》的缔约国,法院就应根据公约第2条的规定,承认仲裁协议的法律效力,除非法院认为该仲裁协议无效、失效或不能实施。

在同一国家中,如果仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性问题与法院对此作出的裁定相抵触,法院的裁定应当是最终的。

如果仲裁裁决在一国作出,在另一国家的法院申请执行,则法院地国也可根据它认为仲裁协议应当适用的法律,认定裁决所依据的仲裁协议无效,进而拒绝承认
与执行该外国仲裁裁决。

③事实上,《纽约公约》将认定对仲裁协议的有效性问题留给了各有关
国家的法院。

④关于自裁管辖论与法院决定论之间的关系,我们可以作如下的归纳:第一,自裁管辖得到各国有关仲裁立法与实践的支持,仲裁机构或仲裁庭有权就其管辖权作出裁定。

第二,如果当事人对仲裁机构或仲裁庭作出的关于仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权的异议,可向有关国家的
①②③④《纽约公约》第2条(3)款,第5条(1)款。

《纽约公约》第5条(1)款。

如国际商会国际仲裁院1998年仲裁规则第6条(4)款,世界知识仲裁与调解中心1996年仲裁规则第36条,伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第23条,美国仲裁协会1997年国际仲裁规则第15条等。

全世界已经有几十个国家和地区的立法机关采纳《示范法》,就是最好的例证。

法院提起诉讼,由法院对此作出裁定。

法院的裁定是终局的。

二、确定仲裁协议有效性应当适用的法律
在国际商事交易实践中,无论是仲裁庭,还是法院,适用不同国家的法律对同样的仲裁协议作出认定,本案涉及的一个关键问题,就是适用哪一个国家的法律,即双方当事人所属国的法律,还是双方当事人在合同中所约定的仲裁地法,即英国仲裁法对仲裁协议的有效性作出认定。

适用不同的法律对该仲裁协议的效力作出认定,将得出如下的不同结果。

(一)本案仲裁协议届时可能涉及的法律
本案涉外仲裁协议的解释,可以涉及以下三国法律:买卖合同中作为买方所属国的中国法、作为卖方所属国的瑞士法和作为仲裁地点的英国法。

11适用中国法
本案仲裁协议如果适用买方所在地的法律中国仲裁法,显然是无效的。

因为根据中国仲裁法第16条,仲裁协议应当具备的三个条件是:请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。

这三项要件缺一不可。

但在本案中,买卖双方在他们之间订立的仲裁协议中,仲裁事项、仲裁地点和仲裁应当适用的仲裁规则作了约定,而没有就仲裁机构的名称作出约定。

尽管当事双方约定了仲裁应当适用国际商会仲裁规则,但是对于在国际商会(国际)仲裁院仲裁,并没有作出明确的约定。

当然,受理案件的法院也可以对此作出两种不同的解释。

第一,当事人约定适用国际商会的仲裁规则,意味着同意在国际商会进行仲裁。

因此,国际商会国际仲裁院是管辖该案争议的仲裁机构。

第二,当事人约定适用国际商会的仲裁规则,并不意味着同意在国际商会国际仲裁院进行仲裁。

其他仲裁机构,包括临时仲裁机构,也可以受理此案并适用当事人约定的国际商会仲裁规则对该案作出裁决。

因此,国际商会国际仲裁院对该案的管辖权限,至少不是唯一有管辖权的仲裁机构,其他仲裁机构对该案也有管辖权。

我们且不立即对适用中国法律决定该案仲裁协议的有效性正确与否做出评论,就适用中国法对该案仲裁协议的效力做出决定而言,这一解释的方法未必是唯一的解释。

当然,按照现行中国仲裁法,如果双方当事人在仲裁协议中只约定了仲裁地点,而没有对仲裁机构作出约定,当争议发生后,如果双方当事人就仲裁机构不能达成补充协议,则应依据我国《仲裁法》第18条的规
定,认定仲裁协议无效。

①但是,如果海口中级人民法院对此作出如下解释:即当事人约定了仲裁适用的国际商会仲裁院仲裁规则,即默示约定将争议提交国际商会仲裁院解决,进而认定该仲裁协议有效,裁定驳回原告诉讼,法院对该案无管辖权,令当事人将争议提交国际商会国际仲裁院解决,也是无可厚非的。

21适用瑞士法
瑞士法与本案的联系是买卖合同中的卖方所属国的法律。

根据1989年起生效的《瑞士国际私法法案》,②第7条和第178条的规定涉及对仲裁协议有效性的认定。

第7条的规定是:如果当事人已订立了关于可仲裁事项之仲裁协议,瑞士法院不得对其行使管辖权,除非:(1)被诉人已经就有效性问题提出答辩,未提出任何异议;(2)法院认定仲裁协议无
①②中文文本参见程德钧、王生长:《涉外仲裁与法律》,中国统计出版社1994年版,第71～77页。

《最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》,1997年3月19日法函(1997)36号。