美国吹哨人保护对我国制度构建的启示

第18卷第6期
2020年12月
东北农业大学学报（社会科学版)
18(6)：41-49
December2020美国吹哨人保护对我国制度构建的启示
柴瑞娟田奥妮
山东大学，广东深圳518057
摘要：我国目前在吹哨人保护方面尚未制定专门法律，仅通过众多行业的部门规章、地方性法规和 大量零散的规范性文件调整，统计分析发现，以上相关规定的立法层级较低，且多为原则性笼统性规定，内容重复率高，缺乏实际可操作性，奖励和保护措施不足，以致于现实中内部人举报意愿欠缺。

美国已经 形成了系统的吹哨人保护制度，其立法设计的全面性、举报程序的系统性、举报奖励与保护措施的有效性 于我国不乏启示意义。

要完善我国吹哨人保护制度，必须加强对吹哨权利的正义性认识，完善举报人的奖 励、保护以及不正当举报规制三个层面的制度设计。

关键词：吹哨人保护；吹哨人奖励；吹哨程序
中图分类号：D922.16 文献标识码：A文章编号：1672-3805(2020)06-0041-09收稿日期：2020-09-12基金项目：深圳市哲学社会科学2020年度课题“比较法视野下我国公共利益吹哨人法律保护制度本土化构建研 究"(SZ2020D016); 2020年度山东省社科规划研究专项“危机防控视角下的公共利益吹哨人保护：日本《公益通报者 保护法》研究与我国借鉴”(20CFZJ17)
作者简介：柴瑞娟（1982-),女，山东大学深圳研究院副教授，山东大学法学博士后，博士生导师，研究方向为经济法。

吹哨人(whistleblower)源自英国警察发现犯罪 时会吹响哨子以引起同僚和公众注意的动作，后 被延伸使用，用于形象地描绘在面对不法行为人 严重侵害社会公正与公共利益时，举报人向组织 内部机构、国家机关或新闻媒体等举报该违法违 规行为，向社会公众发出预警，以阻止恶劣事件 发生。

吹哨人保护法律制度最开始在美国出台，此后，英、日、澳等诸多国家也都建立了该制度，其核心是通过引导内部知情者提供违法线索，实现政府监管的补充。

相比之下，我国虽然 也有类似的吹哨人保护制度，但是在制度层面并 未形成专门的立法保护，只是散见于各种规定、办法、指导意见中；在实践层面，从吹哨人如何 吹响“哨声”到获得有力保护以排除后顾之忧，尚未形成行之有效的实施体系。

本文即是从我国对 吹哨人保护的制度现状出发，参考美国的立法与 实施经验，探索建立符合中国国情的吹哨人保护法律制度。

一、我国吹哨人保护法律制度与实施执行的现状
(一）我国吹哨人保护的立法现状
国务院在2019年9月发布并实施《关于加强和 规范事中事后监管的指导意见》，这是我国首次在 全国层面明确规定建立吹哨人制度，但当下并无 专门立法。

在此前的相关法律法规中，并未见使 用“吹哨人”一词，而是以“检举人”“举报人”“控告 人”等词指称。

如我国《宪法》中规定公民申诉、控 告、检举的权利，在《刑法》《刑事诉讼法》等法律 中也有类似规定。

吹哨人制度的核心是发动内部 知情人士举报违法现象，因此笔者以“内部举报 人”“内部人员举报”“内部人员检举”“经营者内部 人员”“企业员工举报”作为关键词，通过北大法宝 法律法规信息库进行检索，共筛选出现行有效的 相关法律文本132篇，并从以下几方面对文本归纳
•42-东北农业大学学报（社会科学版)
第18卷
总结。

1.
效力层级。

如表1所反映，我国目前在吹哨 人保护方面尚未制定专门的法律，只是以个别部 门规章、地方性法规和大量零散的规范性文件进 行调整，立法层级较低。

“规范性文件”虽有执法 约束力，但却缺乏司法约束力，对于吹哨人的保 护有限。

2. 所属行业。

从表2可见，除上述国务院《指
导意见》、国家市场监督管理总局《市场监督管理
投诉举报处理暂行办法》、国务院办公厅及地方政
府人民政府办公厅优化营商环境中对市场监管投 诉的一般性、原则性规定之外，其他法律文本按 照数量分别涉及食品、药品、安全生产、商业贿 赂、知识产权侵权和假冒伪劣产品制售、防疫工 作等方面。

绝大多数法律文本属于食品药品行 业，其他行业的相关规定寥寥。

表1
不同效力层级的法律文本数量统计
关键词
YzzWi
内部举报人
内部人员举报内部人员检举 经营者内部人员
企业员工举报
中央
部门规章
1
国务院规范性文件4
21部门规范性文件3
12
部门工作文件
1
地方
地方性法规11地方规范性文件39661
37地方工作文件
2553
5
24
表2不同行业的法律文本数量统计
关键词
•f J 业
内部举报人
内部人员举报
内部人员检举 经营者内部人员
企业员工举报
一般性规定
31食品 39693
6药品 5
153
假冒伪劣产品
2防疫1商业贿赂1
1安全生产
1
14
3.文本内容。

在对筛选出的法律文本中相关条 款进行整理后可以发现，大多数条款只有“鼓励并 支持”“适当提高奖励”“扩大保护力度”等原则性规 定，并未明确细化相关奖励与保护措施。

其他少 部分较为具体的规定中，绝大多数条款只是单列 出对举报人的奖励金额，对于举报人的举报途 径、举报后的跟进与反馈、举报人各方面权益的 保障、对于恶意举报的制约等都未详细规定，并
未形成一套完整的举报人保护制度。

而就规定内容较为具体的奖励金额部分，不 同地区的奖励标准不统一、奖励金额的上限差别 较大。

以食品药品安全为例，四川省依据举报线 索对应货值金额的比例给予奖励，奖励额度在200 元至10万元之间®，而以同样标准确定奖励额度的 河南省则规定奖励额度在100元至5万元之间®; 甘肃省依据举报线索的重要度和被举报行为的危
① 参见《四川省人民政府办公厅关于印发四川省食品安全举报奖励指导意见的通知》第四条。

②
参见《河南省人民政府办公厅关于印发河南省食品安全举报奖励办法(试行)的通知》第十二条。

第6期柴瑞娟等：美国吹哨人保护对我国制度构建的启示•43-
害度划分为500元至5 000元、1万元、1万元至 2万元三个奖励范围，奖励上限较低®;山东省依 据违法行为的罚没金额、奖励等级综合计算确定 奖励等级，奖励金额的范围为500元至50万元®。

(二）我国吹哨人法律制度执行现状
1.制度的宣介进一步加强。

由于近年来从中央 到地方不断推进吹哨人制度的立法探索，并且进 一步落实举报制度的宣传推广，诸如线下的《有奖 举报提示》宣传材料以及线上的全国12315平台、12331药品投诉举报网站、中共中央组织部12380 举报网站等平台的普及，举报的意义越来越深人 人心，举报的方式也越来越便捷多样。

2.司法实践中的执行效果欠佳。

笔者以“举报 公司”为关键词，以2019年到2020年为时间条件,通过北大法宝法律法规信息库进行检索，共检索到 相关裁判文书62篇，经过筛选后保留了相关裁判 文书22篇，通过逐案分析与整理的方式，归纳出 司法实践中现行举报制度存在的问题，见表3。

表3 2019—2020年“举报公司”案例裁判文书统计
主体 具体表现 案号
(2019)沪02刑终1195号
(2019)晋07刑终374号
(2019) 浙刑终58号
(2020) 鄂01刑终604号
(2020)新01民终1744号
(2020)豫07刑终33号
(2020)浙07刑终363号
(2020)陕08刑终31号
(2019) 京 03 民终 15352 号
(2020) 苏01民终5358号
(2019) 甘01民终2816号
(2020) 沪02民终5862号
强迫举报人在家待岗休假(2020)辽民申2726号
警告、教训、故意伤害举报人(2019)浙刑终58号
被举报人
主张举报人违反规章制度(2020)沪02民终6335号泄露举报人身份信息并侮辱举报人(2020)津01民终2706号扣工资、调岗位、给处分、组织员工投诉(2020)津行申319号给予举报人处罚(2020)沪01民终861号
受理部门
对举报人行为认定不当：认定为寻衅滋事
举报人对受理部门的处理结果不服
(2020)豫08行终126号
(2019)粤71行终44号
(2019) 桂01行终91号
(2020) 沪行申501号
(2020)津行申209号
主观：谋取不正当利益 通过胁迫、勒索等手段要求公司给予补偿
举报人
股东权力之争
信息不实
客观 证据不足
方式不当
首先，就公司内部举报人自身而言，案例中 表现的主要问题可以分为两个层面：主观方面，实践中存在一些举报人举报动机不正当的情形，典型如通过威胁、勒索问题公司而实现不法利益 的交换，或者因为公司内部权力之争才萌生举报 的想法；客观方面，实践中一些举报人可能因为证据收集困难或者举报方式欠妥而未能实现有效 的举报。

其次，就被举报公司而言，其通常采取不正 当或不法手段处理内部举报人的举报信息，如通 过主张举报人违反公司规章制度、扣工资、调岗 位、处分、强迫休假、组织员工联名投诉举报
③参见《关于印发〈甘肃省食品安全有奖举报办法(试行)> 的通知》第八条。

④参见《山东省食品药品监督管理局、山东省财政厅关于印发〈食品药品违法行为举报奖励实施办法〉的通知》第十条。

东北农业大学学报（社会科学版)
第18卷
人，甚至通过警告、教训、故意伤害、侵犯名誉 权等手段压制举报人。

最后，从相关受理投诉或执法机构的角度来 看，一方面，可能对举报人的行为性质认定不 当，如举报人的多次举报被公安机关认定为寻衅 滋事，影响了潜在举报人的举报意愿；另一方 面，还有多个案例是监管部门对举报人的举报信 息做出处理，举报人因为对处理结果不服而提起 行政诉讼。

因此，受理机关如何正确认定举报人 的行为性质，以及如何让举报人信服其处理结 果，也是推行举报人制度所遇到的重要问题。

(三）我国吹哨人保护现存问题
1.
举报行为认知层面。

直到今日，无论是举报
人、被举报人或是社会公众，仍然欠缺对于举报 行为的正确认识。

内部举报人往往兼有社会公民 与组织成员的身份，一方面要受到社会公共道德 评价，另一方面又要遵守组织内部的忠诚义务， 往往会陷于社会利益与组织利益选择的困境，影 响内部举报人伦理认知的坚定性；而被举报人一 方面希望潜在举报者能够反映问题，促使问题 及时发现并得以解决，另一方面又反感组织内部 的问题扩大化，造成组织者难以掌握和控制的局 面，影响组织者声誉以及组织内部稳定的运行状 态；就社会大众而言，虽然还有潜在当事人与举 报事件受益者的另外两重身份，但往往与正在发
生的举报事件没有直接的利害关系，因此多数情 况下是以旁观者身份自居，在真假难辨的信息之 下，旁观者很难判断事情的原委并持有正确的 态度。

2.
基本制度的设计与执行层面。

内部举报的基 本制度包括相关主体、举报方式、举报程序等内 容。

现行法律文本多为原则性、笼统性规定，内 容重复率高，缺乏实际可操作性。

同时，不同省 份之间制定标准的较大差异，难以实现对举报信 息公平高效的处理。

第一，举报制度的相关主体。

首先，吹哨人 制度的核心是发挥内部举报人的作用，而现行法 规较少区分普通公民与内部人员的举报，较少强
调内部员工作为举报主体的重要性；其次，现行 法规对举报制度的相关规定集中于食品药品行 业，被举报对象的范围较为狭窄，在实践中出现 其他需要吹哨的情形时无章可循；最后，举报受 理单位不统一，投诉举报人可能为了实现举报目 的而进行多渠道重复投诉，造成行政资源和司法 资源的浪费m 。

第二，举报的方式与程序。

举报方式可以分 为实名举报与匿名举报。

如上述案例所统计，实 践中被举报人对于举报人的打击报复现象屡见不 鲜，同时部分举报人也存在不正当的动机，举报
人往往更愿意采取风险较小的匿名举报方式。

相
关受理单位如何正确对待匿名信息，如何降低匿 名举报的谎报可能，如何妥善保护实名举报者的 人身权利和就业权利，类似问题都需要制度方面 进一步规定。

在举报程序方面，内部举报的规定 分散在各个法律文本中，多数文本对举报程序的 规定较为简略，只是规定了不同受理部门对接到 的举报应该设置专门案宗并及时处理，缺乏如何 处理举报信息的细化规定。

3.举报奖励与保护措施方面。

完善的奖励是激 发潜在举报人揭露不法行为的重要动力，有效的 保护措施则是举报人敢于发声的决定因素，而现 行规定尚存在较多问题，无法有效激发举报人并 解除其后顾之忧。

第一，举报奖励制度。

举报奖励的规定可分 为奖金的确定与领取两部分。

在金额确定方面， 举报奖金有三种不同的计算方式：依据行政处罚 数额比例®、案件货值®以及举报人提供的线索质
量®。

同时，各省份奖励金额的限度也有所不同，
最高额度设置在5万、10万、30万元不等。

总体 上，不同地区举报人获得的奖励存在较大差距。

在奖金的领取方面，主要存在领取时限与是否实 名实地本人领取的问题。

各地规定的领取时限长 至3个月，短则30天；多数地区规定仅限实名实 地代领，部分地区不允许他人代领。

举报人担心 领取奖励过程中被曝光身份，而相关政府部门又 得考虑工作效率，因此造成了较短的领取时限和
⑤ 参见《深圳市市场和质量监督管理委员会、深圳市财政委员会关于印发〈深圳市食品安全举报奖励办法〉的通知》第十一条。

⑥ 参见《山西省人民政府办公厅关于印发〈山西省食品药品安全举报奖励办法〉的通知》第八条。

⑦
参见《福建省人民政府办公厅关于印发福建省食品安全有奖举报实施方案的通知》第六条。

第6期柴瑞娟等：美国吹哨人保护对我国制度构建的启示•45.
实名、本人领取要求在兼顾政府工作效率与举报 人安全方面的较多问题。

第二，举报保护制度。

保护可以分为事前预 防和事后救济。

就预防性保护而言，贯穿在举报 人发出举报信息到领取奖励全过程的核心是举报 人的信息保护，通过信息保密阻断举报人受到报 复的可能，具体包括允许匿名举报、强化信息保 密义务等措施。

救济性保护则在于一旦信息被泄 漏、举报人遭遇到打击报复，权力机关如何处罚 报复行为、如何补偿举报人的损失。

但是我国现 行举报制度中的保护性规定较少，且多为原则性 规定，缺乏有力的保护手段、明确的处理程序和 专门的处理机构。

简略的制度规定难以有效保护 举报人本人及其近亲属的人身、就业权利。

综上所述，我国虽有类似于吹哨人保护制度 的相关法律文本，但社会各主体对举报行为正确 认知欠缺，制度层级较低、范围较窄，制度执行 层面的措施不力，亟待从观念上、制度上构建出 符合中国国情的吹哨人保护体系。

二、美国吹哨人保护法律制度的主要内容
对西方发达国家的举报人制度进行分析可以 发现，美国作为吹哨人制度的创始国，吹哨人保 护历史可以追溯到独立战争期间：10名下属军官 举报上司虐待英国战俘，却意外地获得了保护|2]。

此后，特别是20世纪60年代以来，美国不断以立 法形式保护举报人权利。

(一）美国吹哨人保护体系的形成过程与主要内容
在统一的吹哨人保护法案出台之前，美国联 邦和州的法律已有对举报人保护的探索。

保护举 报人的法律有两个来源，即美国宪法和具体的联 邦法规：根据美国宪法第一修正案和第十四修正 案，州政府和地方政府不得报复举报人；另外，很多涵盖了公共和私营部门各行业的联邦法规中 也有对雇员告密保护的相关规定，如1938年《公平 劳动标准法》|31。

1. “吹哨人保护制度”的开端：《虚假索赔法》。

在美国“南北战争”时期，为了肃清国内军火商与 政府官员相勾结大发不义之财的行为，1963年，林肯总统敦促国会通过《虚假索赔法》，授权民众 以私人身份向承包商提起“qui tarn”诉讼（拉丁语，意指为国王和他自身提起诉讼的人）。

欺骗政府的
国防承包商将接受刑事和民事处罚，并对举报人
奖励50%的赔偿金[4]。

该法案虽然未具体规定对吹
哨人的保护措施，但在当时而言是防止欺诈最便
宜和最有效的方法之一，对推进吹哨人保护的立
法进程产生了重要影响。

2. 保护制度框架初构：《公务员制度改革法》。

美国1978年的《公务员制度改革法》是最早制定吹
哨人保护措施的法案。

依据该法案和第2号重组计
划，从公务员制度委员会中创建了功绩制度保护
委员会(MSPB)、人事管理办公室(OPM)和特别调
查办公室(OSC)，并具体规定了 10项可以采取和
11项禁止采取的人事行动，以避免对联邦公务员
采取武断、任意的人事决定。

值得注意的是，对
于报复雇员披露政府浪费、欺诈或滥用职权的行
为也被列为十一项禁止行为之一[5]。

在《虚假索
赔法》对吹哨人高额奖励的基础上，《公务员制度
改革法》进一步构建了对联邦吹哨人立法保护的
框架。

3. 专门性的吹哨人保护立法：《吹哨人举报法 案》与《举报人保护增强法案》。

美国国会于1989年
颁布了《吹哨人举报法案》，旨在强化对举报人的
保护。

法案的核心是赋予吹哨人个人诉讼权(Individual Right of Action);在举证责任方面，该
法案减轻了吹哨人的举证责任，并不要求雇员证
明雇主存在具体的报复意图；在机构设置方面，
该法案规定特别调查办公室为新的联邦政府机
构，独立于功绩制度保护委员会。

当举报人不服
该办公室的决定时，其仍有权向联邦巡回上诉法
院提起控诉<6丨。

1994年，美国国会通过修正案对《吹哨人举报
法案》予以强化。

在救济手段方面，劳工管理仲裁
转化为65%的联邦工人提供集体谈判的协议，这
比个人上诉更便捷有效；在个人上诉的范围方
面，增加了可上诉的“禁止人事行为”种类，增加
兜底条款，规定不得通过“职责、责任或工作条件
的任何其他重大变化”实施歧视，有效地保护个人
权利m。

在《吹哨人举报法案》的基础上，2012年《举报
人保护增强法案》又加强了对披露欺诈、浪费或滥
用证据的联邦政府雇员的保护，并将吹哨人的保
•46-东北农业大学学报（社会科学版)第18卷
护范围扩展至情报界的联邦雇员及其他获得安全 许可的人员。

4.吹哨人保护向私营部门的扩展。

关于举报 人的若干联邦法规通常涉及的是公共健康和安全 领域，仅有部分州的法规涉及企业举报人的保护吃因此，国会在2002年颁布的《萨班斯-奥克斯 利法案》作为第一部为企业举报人提供保护的联邦 一级法规。

但是，随着在司法实践中的应用，该 法案出现了一些明显的问题：第一，该法案自颁 布以后的十年间并没有充分保护遭受报复的举报 人；第二，告密者在金融危机时代并未发挥重大 作用|91。

2010年7月国会通过的《多德-弗兰克法案》针 对《萨班斯-奥克斯利法案》暴露出的问题做了改 进，如将90天的诉讼时效延长至自雇员意识到报 复之日起180天；明确保护上市公司私人子公司的 员工；授权商品期货交易委员会和证券交易委员 会向提供“原始信息”的举报人提供的奖励额度至 少占公司所收取的货币制裁总额的10%至30%。

这 些措施增加了对证券行业吹哨人的奖励和保护制 度，完善了美国1934年《证券交易法》的内容。

(二）对美国吹哨人保护相关法案的评价
1.立法设计的全面性。

在立法的主体、层级方 面，首先，有不少联邦法律中包括吹哨人保护的 相关内容。

例如《联邦矿山健康与安全法》规定的 任何矿工或矿工代表对潜在的违法行为向管理层 和政府当局提出的投诉均受法律保护；《公平劳动 标准法》规定所有员工免受因投诉、作证或对违反 该法的行为提出指控而受到报复；《职业安全与健 康法》保护员工免受任何形式的报复，包括在某些 特定和有限的情况下可以拒绝危险工作。

其次，各州也颁布了各州相关的吹哨人法规，为遭受不 公待遇的举报人提供救济措施。

所有这些法律都 有相同的目的：揭露、阻止和遏制不法行为，并 且大多数是基于反报复模式[1D1。

在立法涉及的领域方面，在初期，保护吹哨 人的相关法律只适用于联邦政府的雇员，并且主 要集中于公共健康与安全领域，对私人企业的吹 哨人保护依赖于各州法规，大多并未规定对上市 公司员工的具体保护。

随着2002年《萨班斯-奥克 斯利法案》告密者保护条款的颁布，私营部门的举报者得到了鼓励和保护。

由此，对吹哨人保护的
立法领域从公共机构扩展到私营企业，广泛涉及
食品药品、矿山安全、自然环境保护、交通运
输、金融证券等领域。

2. 举报程序的系统性。

首先，就举报方式而 言，以举报信息受理者是否是单位内部人员进行
区分，可以分为向内部举报与向外部举报。

美国
的吹哨人保护制度强调的是知情雇员的内部举
报，即内部知情人将单位的不法行为汇报给内部
管理者，雇主不得因自身利益而对举报者实施歧
视或报复措施。

其次，法案规定了对举报行为的
进一步受理和跟进。

受理机构均设在国会下，任
命组成人员须经总统提名、参议员同意，通过对
两机构的人员组成、任职免职进行限制，保证公
权力的公正独立。

除有法律特别规定雇员可直接
利用“个人诉讼权”诉至功绩制度保护委员会之
外，当雇员受到雇主施加的不当人事行为时，应
首先向特别调查办公室申请纠正雇主行为，如果
雇主拒改，办公室可代表雇员向委员会提出强制
改正申请。

若联邦工作人员不服委员会的初审结
果，可要求委员会复审或直接申诉至联邦巡回上
诉法院m1。

3. 举报奖励与保护措施的有效性。

吹哨制度得 以实施依靠奖励机制与保护机制的相互配合，奖
励机制使得个人利益与社会公益更紧密结合，保
护机制为举报行为提供坚实的后盾。

第一，奖励机制。

美国相关法案主要是通过
“罚款分享”机制给予吹哨人奖励，如《多德-弗兰
克法案》授权商品期货交易委员会、证券交易委员
会向提供“原始信息”的举报人提供至少占公司所
追回资金总额的10%至30%。

与举报信息的价值和
风险相关的奖励额度不仅有利于潜在吹哨人与社
会大众对举报行为秉持积极的态度，加强对潜在
被举报者的威慑，更重要的是，对于吹哨人来
说，能够获得与其付出的努力与承担的风险成正
比例的回报。

第二，保护机制。

健全的保护机制是吹哨人
行使权利的根本。

首先，吹哨人相关法案保护的
对象包括举报者及其亲友，并且由于一般员工并
不能保证自己举报的内容完全没有偏差或者举报
后一定产生效果，因此法案对保护条件未设过高。