关于中国宪法司法化第一案引出的几点思考

关于“中国宪法司法化第一案”引出的几点思考
[论文摘要]
关于齐玉苓的案件引出的“中国宪法司法化第一案”空前激活了中国的宪法学界，本文在不否定最高法院《批复》的合理性基础上，驳斥众多观点后得出该案不是宪法的司法化，而是宪法在个案中的论证，本文又从该案的背后揭露了炒作的真正原因，从而显现出了中国宪法体制的弊端，针对该弊端笔者作出了中国宪法司法化制度建设的一些构想。

[关键词] 宪法司法化违宪审查宪法的适用宪法论证效力优先原则
背景提示
1990年，山东藤州八中应届毕业生齐玉苓考上了一所中专，但录取通知书却被同学陈晓琪及其父亲陈克政与所在中学共谋攫取。

陈冒齐之名上学和工作直至1999年。

1998年7月，齐知道了真相，于是就以陈晓琪、陈父以及原所在学校为被告提起了诉讼。

枣庄市中院一审认定陈晓琪，侵害了齐玉苓的姓名权，判决停止侵害，被告向原告赔礼道歉，并赔偿其精神损失金35000元。

齐玉苓不服，向山东省高院提起上诉。

山东省高院就此案向最高人民法院请示，最高院作出了批复，指出：在此案中，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

2001年8月23日，山东高院终审判决陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害，陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委向齐玉苓赔礼道歉：齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接损失7000元有陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的的权利被侵犯所造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿；济宁商校藤州八中、藤州教委承担连带责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、藤州八中、藤州教委赔偿齐玉苓精神损失费50000元。

自从最高院针对齐玉苓一案所作的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》）发布后关于宪法司法化的问题，再度成为宪法学界一大热点问题，不少学者给予高度评价认为此案是“宪法司法化第一案”开创了“我国宪法司法化的先河”与此同时，也有一些学者对此保持高度的冷静和理性，但无论如何，人们对此案的关注，说明在今天宪法司法化的问题已摆在我们面前的一个不容回避的问题，但从学术界不同的观点和争论中，也说明在对宪法司法化问题的理解和认识上，尚有许多理论问题需进一步研究和探讨。

一、批复的合理性
秉承法条主义的立场，我们先看《教育法》能否回应此案？《教育法》第9条第1款规定：“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务”第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失损害的，应当依法承担民事责任”。

显然该案因该可以在《教育法》中找到依据，不过就本案之侵权行为发生在1990年，而《教育法》是1995年9月1日开始实施的，法院依法律不溯及既往的原则，不适用《教育法》来裁判此案，算是符合法理的。

有的学者认为，此案是普通的民事侵权案件，解决民事侵权案件的基本方法，就是在现行法上寻找“请求权规范基础“（简称请求权基础），即寻找可以支持一方当事人向另一方当事人提出主张的法律规范。

该学者认为受教育权应当被认为是侵权行为法中类型化的权利，承认原告所受的损失不能用姓名权来解释，也不能以此为由引入宪法基本权利，类型化的权利本来就包含不了随社会发展不断出现的新型权利，而大陆法系国家的侵权行为法，并不以侵犯类型化的权利为限，他认为法官在裁判此岸时，在没有穷竭侵权行为法的救济之前不必动用宪法。

①
我认为该学者的观点未免太片面了，所谓受教育权并不是随社会发展不断出现的新型权利，而是早已在我国宪法中注明了的一项基本权利。

在最高法院作出法释[2005]25号批复之前，最高法院民一庭就该案件涉及的“受教育权是否是民事权利”问题发出（1999）民他字第（34）号函，征求专家意见。

我国著名民法专家梁慧星教授认为：“认为受教育权不宜解释为民事权利，主要理由是，什么是民事权利，什么不是民事权利，应当以民事法律的规定为准。

当然首先是以各种民事权利，不应在民法通则之外轻率地承认所谓“受教育权”为民事权利。

②
二、该案是否是宪法司法化
最高人民法院民一庭庭长黄松友称：“这一批复创造了我国宪法司法化的先例，”认为这是“中国宪法司法化第一案”③许多学者专家为之一时欢声雷动，此案真的是“首开宪法司法化的先河吗？”
虽然批复具有合理性，但这仍不能成为“宪法司法化”的理由。

（一）什么是宪法司法化
从现在比较普通的认识来看，宪法司法化，主要是指宪法作为法院裁判此案件的直接法律依据，而法院直接以宪法作为裁判案件的依据。

宪法司法化这一话语在纯理论意义上具有两个纬度：④一是当没有具体法律将公民的宪法基本权利落实时，司法机关能否直接适用试引用宪法条文作为裁判的依据？在这种意义上宪法司法化意味着宪法的司法适用。

这个命题建立在公民基本权利之充分保障的宪政理论之上，即认为宪法是公民权利的保障书，如果宪法权利没有得到具体法律落实，司法机关又不适用宪法条文作为裁判依据，无疑权利保障成为一纸空文。

⑤因此，宪法的司法适用有最后屏障之功效。

也有学者从宪法作为法的形态之一的特征出发，认为法律效力的基本表现在于司法适用性，故宪法作为法具有法律效力，也不能除外。

病人为先噶的演进与改善需要其在司法实践中不断被检验和修正，宪法司法化无疑使宪法能与时俱进充满活力。

宪法司法化的第二层是：在司法机关对个案审理过程中，能否对有违宪疑义的法律规范
的合宪性问题进行审查作出判断。

这涉及到司法机关有否违宪审查权的问题。

这无疑已经不是一个技术命题，它涉及到一个国家的宪政理论和政治制度的基本构架，甚至包括历史传统和文化观念等层面。

一般而言，违宪审查权的行使关涉到两个宪法问题。

即宪法的解释权和监督权。

当然从某种意义上讲，宪法的解释权和监督权是相互印证的。

司法机关行使违宪审查权，首先必须对宪法进行必要的解释，即何者为宪法正义之真正含义。

按照哲学解释学的基本理论，这种解释无疑是具有开放性的，使宪法变迁得以发生，从而可能实现判决的具体语境下的个案公正。

但是问题在于，司法机关行使违宪审查权是否有其理论基础和技术基础。

在理论上，司法机关是否具有违宪审查涉及到一国权利配置的格局，比如说三权分立还是议行合一。

在技术上，司法机关的法官们是否有足以使险症理念得以准确阐发的素质，包括知识结构、人格和职业精神，无疑是对司法公务人员的选拔机制提出了较高的要求。

（二）这根本不是什么宪法司法化
首先这不是一起违宪审查事件，“违宪”仅仅指的是法案违法宪法⑥。

申言之，宪法是规定人民与政府之间关系的根本大法，传统的宪法理论认为，人民对于政府有一种消极的防卫权，政府不得制定侵犯人民基本权利和自由的法律，否则就是“违宪”。

可见违宪的主体只能是政府，因为只有政府才有立法权，才有违宪的“资格”，违宪的内容，是法律侵犯了宪法赋予的基本权利，所以该案不是违宪审查案件。

再者，《批复》中明确指出：“侵害他人受教育的权利应承担民事责任，而不是宪法责任。

”按照宪法学的有关理论任，宪法的司法适用性，是指运用宪法的条文或者有关规定处理具体的纠纷，而一旦进入这样的程序，从理论上说，其性质就由普通诉讼转变为宪法诉讼，败诉的一方承担的首先应是宪法责任。

而《批复》将责任定性为“承担民事责任”所以该案也不是宪法在司法上的适用。

三、这是个宪法论证问题
我们知道宪法（至少是成文宪法）知识一份具有纲领性和抽象性的文本，它没有也不能对具体义务作出判断。

甚至可以说宪法只是所有法律的精神和价值渊源的归属。

在司法判决中引用宪法，它的意义不在于适用，它对整个判决提供的只是一种价值立场的论证，是对法官在没有具体法律规定而必须客观行使自由裁量作为的一种合法性论证或追认。

就象有些国家在判决中引用一些宗教和伦理上的格言一样，宪法的引用使一份判决表述在逻辑和结论上不至于陷入合法性和正当性的危机之中。

然而，即使这样，一份直接诉诸宪法条文的司法判决无疑也是“法官造法”。

因为在法官对自己判决论证过程中，如何将宪法的价值准确应用到判决表述的逻辑之中，使之在论证上不存在瑕疵，显得十分重要。

但是要想做好这点，法官们笔削尽可能地在宪法条文与具体争议之间直接建立起一种超越具体法律的映射关系。

无疑，这对法官们提出较高的要求。

至少在知识上和信仰上是如此。

因此当法官们，小心翼翼地回避了宪法司法化关于违宪审查的敏感命题并一厢情愿认为宪法司法适用仅限于技术处理层面之余，依旧没有回避如何在大学的宪法权利与具体的权利界定之间建立适当的勾连关系，而在这个过程中，如何正确理解和阐释宪法条文显得至关重要。

这又使宪法的司法适用性问题陷入了理论上合法性的境地。

重要的是，宪法条文所包含的价值目标往往具有超越时代的纲领性特征，即宪法上的权利本质上是一种抽象具体语境的权利。

它需要具体法律将其语境化和相对化。

在具体法律的制定过程中，利益主题的较量过程无疑就是宪法权利具体化的过程，它决定了宪法权利在具体语境中的实现程度。

而在没有具体法律规定下，给法官判决提供支持的无疑是抽象的宪法权利。

虽然它对判决结果提供了价值上的论证，但是这种论证只是方向性的论证，对判决结
果在宪法权利的实现程度上并未提供客观的合理性论证。

这种所谓宪法论证作用并非在适用宪法。

此案，也正如梁慧星教授所言最高法院的《批复》只是对宪法关于受教育权的规定作为解释的依据，所采用的解释方法是合宪性解释，而与所谓的“宪法司法化”无关。

⑦
四、“宪法司法化第一案”背后隐藏着什么
宪法司法适用问题长期以来没有几个人重视，最近几个月火了起来，除了媒体的炒作以外，也必然有其复杂的原因：
（一）根本原因
1、现行宪法颁布生效已近20年了，但由于立法滞后，宪法确认和保障公民基本权利中有些仍没有具体法律予以落实，至今还停留在纸面上。

这些基本权利最明显的平等权和言论、出版、结社自由、就拿平等权来说，我们社会中男女不平等、城乡不平等、受教育机会不平等以及性别歧视、年龄歧视、出生地歧视等种种情况合法地存在的情形还比较普遍。

宪法虽然肯定了“法律面前人人平等”、男女平等等权利，但实际上并没有必要的立法来保障公民的平等权，当然也没有响应的立法来禁止有关领域本不该有的歧视行为。

2、以人民代表机关为主体的宪法监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体不切实行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使此权，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，其中较突出的是司法缺乏应有的独立性，法律和法院没有必要的权威，使得社会很大程度上有法不依，法律规定的权利得不到有效保障，法制同一不起来。

3、政治体制（包括司法体制）改革相对滞后。

改革开放20多年来，我国经济体制发生了革命性变化，但是政治体制改革比较缓慢，已日渐落后于社会经济生活的发展。

作为政治体制一部分的司法体制，情况也是如此。

（二）选择此案作为突破口的原因
有三种可能的原因：其一，社会的期盼，随着人们权利意识和法制观念的日益增长，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法的实际效力，已获得广泛的社会认同，其二，提升司法权威的需要。

在现代民主法治社会，司法乃是维护社会正义的最后一道屏障。

人们对司法正义有很高的期望。

宪法作为一国的根本大法其能否司法化，决定着一国司法是否具有一道最后的、也是具有最高效力的权利救济渠道。

宪法司法化意味着权利救济渠道的最后穷尽，以为着法官的裁判将“一锤定因”。

因而，宪法的司法适用与法院的权威性总是密不可分的。

法院以“宪”司法，可以建立起宪法与法院在人们心目中的某中联想，从而使“司宪者”的形象凸现出来。

其三，容易产生实效。

因为本案其实是一个引起社会广泛关注的“普通案件”，并没有复杂的公权参与之背景，判决较易作出，执行也不会遭遇公权之阻击。

换句话说，该案判决的效力并非指向公权主体，不是向公权主体的正面挑战，因而在现行体制内或规范层面上的司法“越界”，尚能被有关公权主体所容忍。

因而，对该案的宪法适用是经过精心可行性论证的。

期求和热切地研究司法适用问题，只不过表明人们希望以此为突破口，解决我国社会生活，法律生活中长期存在的问题，其积极意义应当充分肯定。

但我认为，解决宪法的司法适
用问题，选择以保护受教育权为内容的齐玉苓为突破口，则似乎可以肯定是不适当的。

因为这个案子本身及因其而来的最高法院的《批复》没有与此相关的足够价值。

实际上，如果选择一个平等权（如男女大学毕业生的平等就业权）保障方面的案例或审查抽象行政行为合宪性方面的案例作为突破口，也许效果更好些。

当然，我并没有完全否定齐玉苓案及最高院有关《批复》的意义，但我们应看到，它们的意义不在于它们本身，而在于由它们引起的对我国宪法司法适用不到位问题的关注。

这种关注无疑为促进宪法实施，提供了一定的推动力。

五、中国的宪法可否司法化
（一）宪法的司法适用
一些学者认为，宪法是母法是制定各种法律的根本大法，公民基本权利受到侵害无从救济，只能说明各种基本法立法上不完善，只须加强对基本法的立法与修改，又何须动用“宪法断案”呢？
长期以来，由于宪法的内容本身具有高度的抽象性，加之人们对宪法属性的认识存在偏差，人们对宪法的认识主要着眼于政治性，认为宪法是各种政治力量实际对比的表现，是安帮治国的总章程，是指导社会主义建设事业的最高纲领。

我认为宪法作为根本法，是高位阶的法律，其在法律上具有效力优先性，理应具有司法适用性。

就如台湾学者许宗力先生的分析“效力优先原则指高位阶法规之效力优先于低位阶法规，故普通法律（低位阶规范）抵触基本权利之规定（高位阶规范）者，无效。

适用优先原则，则反其道行之，指适用法律机关（如法院）适用法律规范审判时，应优先适用低位阶之法规范，不得径行适用高位阶之法规范，除非缺乏适当低位阶之法规范可资适用。

”他还指出，如果“普通法律规范已提供法官总够适当之判断准据，以解决有关基本权利侵害之争端，固然无再造适用宪法基本权利规定之必要：但争端仍无法透过普通法律之适用加以适当解决法官既有义务考虑往上追溯审判依据，直接适用宪法基本权利之规定审判”。

⑧我认为宪法的根本属性是法，规定了国家的根本制度和公民的基本权利义务，，与其他法律一样是人们应该遵循的行为规范。

但由于宪法在其产生之初是作为一种政治理念和价值目标的登上历史舞台的，加之宪法规定的是国家生活和社会生活中最根本、最重要的问题，是宪法与其他法律相比内容上具有很强的政治色彩，这种政治色彩无疑淡化了宪法的法律属性，影响了人们对宪法法律属性的认识，甚至将其等同于一种政治理想。

所以宪法的根本属性决定了宪法与其他普通法律规范一样具有司法适用性，因而，中国宪法是可以司法化的。

（二）中国宪法司法化的可行性
既然中国的宪法可以司法化，那么如果中国宪法司法化将会面临什么样的问题呢？
1、法官造法：我国的制定法传统原则上不容许法官造法，而在我国宪法构架下，各级法院都有本级人民代表大会产生，对其负责，受其监督，任何一级法院都无权对本级人大及其常委会的活动说三道四，任何一级法院都不敢也不可能过多抢占属于本级人大或其常委会的职权。

这些职权至少包括修宪、监督宪法实施、解释宪法、制定法律。

2、不少学者和法官倾向于认为，要实现宪法司法适用，必须由法学家和法官结合在一起，以最高法院的司法解释权为排障机，突破现行宪法框架，形成一个由法院（主要是最高法院）掌握包括宪法解释权、违宪审查权、和宪法诉讼裁判权等权利的司法体制。

从政权组织形式看，形成这样的体制的过程，也就是在进行“司法革命”的过程——通过改变司法体制来完
成的政权组织形式的革命。

我想，这种想法离开包括法律文化传统在内的中国基本情况太远。

我认为宪法适用问题牵涉面很广且只关系到一国的政权组织形式，具体到我国则是涉及到全国人大及其常委会的地位、职权、及其与包括最高法院在内的其他中央国家机关之间关系的性质。

所以宪法司法适用虽只是宪法适用的一部分内容，但仍然会牵一发而动全身。

解决这个问题要靠政治体制改革要进行通盘规划。

我想中国宪法司法化的进程将是任重而道远的。

六、解决宪法司法化适用问题的设想
说到底，研究和推进宪法司法适用的目的不外乎是促使现行宪法在社会生活中充分实现，所以只要能有效实现这个目的，不一定非得让宪法由司法部门来直接适用。

我认为通过以下途径基本上可解决人们欲通过宪法司法适用这个途径解决的问题。

一是，以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法，宪政立法主要是指保障公民基本权利方面的各种具体法律。

讨论宪法司法适用，很大程度上要解决宪政立法不充分的问题。

从主观上看，人们关注齐玉苓案和最高法院的有关《批复》，就是想要解决受教育权这种宪法权利立法缺位的问题，是不得已而为之。

顺应实行制定法制度的传统和人民代表大会制，我国用加快人民代表机关立法的方式来解决宪政立法不充分的问题比用法院造法，法官造法的方式来解决要合理的多，也是顺理成章的、现实的。

二是，采取由宪法法院集中进行合宪性审查的做法，一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本，另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感继续妨碍合宪性审查，从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构。

同时，还可以在增加一级上诉审的同时，把事后救济再审的有关功能转归宪法法院行使，即在一定条件下仍然容许当事人、检察院或者其他机关对已经生效的确定判决向宪法法院提起异议。

当公民的基本权利受到严重侵犯时，普通诉讼和宪法诉讼可以同步进行，以便及时制止权力的不当行使；而抽象性规范审查也有利于合宪性审查结果的效力尽快渗透到社会之中。

如果鼓励普通法院把审判中碰到的存在合宪性疑点的案件交送宪法法院审理，可以使分权审查和集权审查双方的优势结合起来，还可培养各级人民法院法官的宪法意识的效果。

但在当前设立宪法法院不可过于急躁司法审查的制度化，要分两步走。

第一步，设立宪政委员会。

（1）在全国人民代表大会下设立与全国人大常委会以及全国政协相并列的宪政委员会，有几名资深的法律家和政治家作为委员而组成。

这个宪政委员会对全国人民代表大会以及宪法负责，同一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的撤消行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高法院享有的在撤消已经生效的法院判决方面的最终决定权等等。

与此同时，通过司法改革进一步落实审判独立的原则，以提高职业法官群体的社会威信。

（2）逐步扩大宪政委员会的权限和司法性，例如在10年后增加宪政委员会的人数，特别是提高法学造诣高深和实践经验丰富的职业法官在成员构成中所占的比例，使它成为中国传统的谏诤清议、监察弹劾以及现代司法审查“三结合”机构，成为专门协调公民与国家、社会之间利益关系以及保障基本人权的护宪论坛，宪政委员会原则上只能审查全国人大常委会制定的法律及其他低位阶的法律规范（包括行政法规、地方法规、自治条例、司法解释、以及各种规章在内），而无权审查由全国人民代表大会自身制定的基本法律是否合宪，但可以通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救。