收藏：实际施工人权利义务及法律责任的系统梳理

收藏：实际施工人权利义务及法律责任的系统梳理
文/王童重庆昂科律师事务所律师
本文由作者向无讼阅读独家供稿，转载请注明作者和来源
实际施工人的概念首次提出是在最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）中第1、4、25、26条中出现，第25条、第26条中规定实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内直接向发包人提起起诉要求给付剩余的工程款，该规定的主要目的是为了保障直接广大农民工的利益.但规定突破了合同的相对性，过于简略，如实际施工人的定义及具体范围？实际施工人起诉的前提条件？该请求权与代位权的区别？实际施工人法律责任如何认定等在实践带来了很多困惑。

本文旨在对上述问题进行必要的梳理的总结。

一、实际施工人的定义及范围
（一）实际施工人的定义：最高院司法解释表述的‘实际施工人’与总承包人、分包人并列的，在概念的内涵上不应当与总承包人、分包人概念重复，而是指转包和违法分包的承包人，为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的概念，即第4条、第25条、26条，三处均是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

2014年10月1日实施的住房和城乡建设部关于《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(下称“《办法》”)对转包、违法分包、挂靠进行了界定，实际施工人的认定标准更具体和细化。

（二）实际施工人的范围：1、违法转包关系中的承包人；2、违
法分包关系中的承包人；3、违法借用资质中的挂靠人。

值得注意的是：在一个工程中，总承包、专业分包、劳务分包三个系列下都有可能出现违法转包、违法分包、违法借用资质的挂靠现象，故可能存在若干个实际施工人。

（三）不属于实际施工人的四种情况
1、内部承包中的承包人：内部承包需要与单纯的挂靠进行区分：内部承包是在承包方内部有劳动关系的员工承包某项工程，该工程由承包方统一管理、对外均系以承包方的名义，表现为项目经理部，是承包方合法履行合同的行为，不存在实际施工人。

2、合法分包中的承包人：显而易见，不构成实际施工人存在的前提。

3、违法转包中的转包人、违法分包关系中的分包人：因其只是收取管理费用、并未实际从事施工，故不能认定为实际施工人。

4、只从事劳务的农民工，不能认定为实际施工人。

二、实际施工人如何认定
实践中，由于层层转包、层层分包较为多见，如何认定真正的实际施工人是难点，从五个方面进行认定：
（一）合同→是否存在非法转包、违法分包、挂靠合同
首先要确认是否存在非法转包、违法分包、挂靠合同，是确定实际施工人的主要标志。

但是否有书面合同不是认定实际施工人的必要
条件和唯一标准；实践中，应当结合履行的法律事实认定，书面合同的不真实并不能否认口头合同的真实性和有效性，仍应当结合下面的法律事实予以认定。

（二）资金→承包人进行了工程款收支
在建筑行业普遍垫资施工情况下，实际施工人一般要自筹资金缴纳保证金、支付工程所需的材料、设备、劳务款项等，在收到工程款后要先向合同相对方缴纳管理费用等。

（三）人员→承包人组建项目管理团队
实际施工人尽管没有资质或资质不够，但也会组建实际管理的项目班子，由施工员、安全员、预算员、资料员等组成。

（四）实施→承包人是项目采购、租赁、劳务分包的实施主体
实际施工人不光是管理，还应该是材料采购、辅助工具如脚手架、及设备租赁、劳务分包的主体，有时还以自已名义进行。

（五）结算及资料编制→承包人是编制竣工结算的主体
一般情况下，竣工结算的编制、竣工技术档案等文件均是由实际施工人编制并签字确认。

审理中，核实上述文件的签字等可以间接证明该工程的实际管理人。

三、实际施工人请求权与代位请求权的比较分析
实际上，实际施工人有两项请求权基础，其一是司法解释第26条第2款；其二是债权人的代位权。

（一）特殊的请求权（基于司法解释第26条第2款）
司法解释赋予实际施工人直接向发包人起诉要求其在未支付工程款范围内承担支付责任的权利，是基于法定特殊的债权请求权。

该项请求权突破了合同的相对性，有严格的适用条件。

请求权的行使应当严格按照第26条第2款的规定：
1、权利行使的主体限于实际施工人中的转承包人和违法分包合同的承包人
2、既然特殊请求权的行使主体是转承包人或违法分包合同的承包人，那么原告与其合同相对人所签订的合同一定是无效合同。

在存在多个转包、违法分包合同时，原告应可起诉所有转包人、违法分包人和自下往上第一个有效合同的发包人。

《施工合同司法解释》起草人冯小光法官认为，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人行使司法解释第二十六条第二款的特殊权利。

对于实际施工人是否必须在合同相对方破产、下落不明就难以保障权利实现的情况下，才能提起特殊请求权之诉，笔者认为，上述条件不构成起诉的必要条件，理由如下：
1、司法解释26条第2款产生的前提即为违法违规现象屡禁不止，实际施工人与其合同相对方之间签订的合同是无效合同，由于建筑工程的特殊性，不能像其它无效合同一样双方承担相互返还、折价补偿承担责任来处理，而是实际施工人只能主张工程款；
2、正是由于上述的违法违规行为，实践中，转包人、违法分包人、
被挂靠人多在收取管理费之后对其应当向发包人行使的债权不闻不问，导致实际施工人的债权无法实现；
3、如工程经竣工验收合格，因合同的无效导致实际施工人仅可向转包人、违法分包人、被挂靠人要求其承担合同无效的法律后果，对实际施工人未免缺乏实质公平，也不符合双方订立契约之目的；
4、司法解释第26条第2款是法律为了保护实际施工人的利益，进而保护广大农民工的利益而制定一种突破了合同相对性的一种权宜之计。

审判实践中，处理原则一般是只要是实际施工人，就可以适用上述司法解释规定。

也未将实际施工人的合同相对人破产、下落不明作为前提条件。

（二）基于代位权的债权请求权
有观点认为实际施工人的工程款求偿权实质上是代位权。

理由如下：
1、代位权是指债务人对第三人享有到期债权，又怠于行使危及到债权人的利益时，债权人以自己的名义主张权利，此制度目的在于实质上保证了使“债务人之总财产为全体债权人共同担保的原则”之实现。

2、建设工程施工合同中，实际施工人与违法分包人、转包人和出借资质一方等签订的合同因为违反法律规定而无效，即使合同无效，在二者之间仍存在有合法的债权；
3、发包方与违法分包人、转包人和出借资质一方等签订的合同合法有效，后者基于该合同享有债权请求权，在两个关系中，如因违法分包人、转包人和出借资质一方怠于行使其债权，实际施工人作为其
债权人自然有权提起代位权之诉。

综上，实际施工人对其合同相对方（违法分包人、转包人和出借资质一方）因合同无效享有合法的债权。

违法分包人、转包人和出借资质一方因与发包人之间存在合法有效的合同而对发包人享有合法的债权，发包人作为实际施工人的次债务人，当债务人（违法分包人、转包人和出借资质一方）怠于行使自己的到期债权，符合代位权提起之诉条件的情况下，实际施工人自然有权提起代位权之诉。

代位权是实际施工人的另一合法的债权请求权。

（三）两种债权请求权的比较分析
1、请求权基础不同：实际施工人主张权利的法律依据是司法解释，即实际施工人基于法律的规定对发包人享有请求权。

代位权的请求权基础则是《合同法》第73条、第58条、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四部分第11-22条。

2、二者构成要件不同：实际施工人向发包人主张工程款的前提条件是涉案工程已竣工验收合格，未经竣工验收合格的需根据司法解释第3条处理，且要求实际施工人与违法分包人、转包人、被挂靠人之间存在无效合同。

代位权的构成要件则是（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于履行自己的到期债权，对债权人造成损害，即债务人不履行对债权人的到期债权，又不以诉讼、仲裁等方式向债务人主张自己的到期债权，而因此导致债权人的到期债权无法实现；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债务不是专属于债务人自身的债权。

综上，代位权的行使不以涉案工程经竣工验收合格为限，即便未经竣工验收合格，债权人也能通过代位权之诉实现债权。

实际施工人
的特殊请求权要求存在无效合同，而代位权则仅要求存在合法债权即可。

3、管辖不同：根据司法解释第24条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”最高院新民事诉讼司法解释第28条又规定按照不动产纠纷确定管辖，即由不动产所在地法院管辖。

代位权之诉则应当由次债务人住所地人民法院管辖。

4、发包人的抗辩、实际施工人瑕疵履行责任不同
实际施工人的特殊之诉，发包人可否援引对违法分包人、转包人的抗辩权，司法解释并无详细规定，笔者认为，特殊之诉的前提是工程已经竣工验收合格，且发包人仅在未付工程款范围内承担责任，另司法解释规定实际施工人应当就工程质量与违法分包人、转包人承担连带责任，实际施工人承担工程质量的连带责任之后，应当认为在特殊之诉中发包人不能援引对违法分包人、转包人的抗辩权来抗辩。

代位权之诉中，法律明确规定，次债务人可以就对债务人的抗辩，向债权人主张。

5、法律后果没有本质区别：实际施工人的特殊诉权可实现的债权是在转包人、违法分包人未支付的工程款范围内支付工程款，代位权在建设工程施工合同纠纷中也是主张的工程款。

（四）两种请求权基础的适用
上文分析已经得出，实际施工人的请求权基础根据现有的法律规定可以分为两种，从理论上讲，二者发生竞合，当事人可以任选其一。

1、对于竣工验收合格的情形：实际施工人可以根据司法解释，直
接向发包人主张其在未支付范围内支付工程款，对于实际施工人颇为有利，也与立法目的相契合。

2、对于未通过竣工验收的情形：未通过竣工验收，则表明实际施工人不能依据司法解释向发包人主张工程款，但可以根据无效合同向违法分包人、转包人、被借用资质人主张工程款。

实际施工人对于上述人员存在有合法的债权，此项合法的债权如确定并已经到期，也享有合法的代位权，实际施工人可以以债权人的身份对次债务人（发包方）行使代位权。

从而实现自己的债权。

目前司法实践中，对于是否竣工验收作为主张债权的合法前提已经放宽了标准，如查明未能竣工验收不是因实际施工人原因引起的，如业主施工手续不停工、总承包单位与业主有纠纷不能竣工验收、业主拖延验收的，则同样支持了实际施工人的请求权。

（五）分包人或者实际施工人有条件享有优先受偿权
最高法民一庭最新出版的《民事审判指导与参考》2016年第1辑（总第65辑）一书，在“民事审判信箱”栏目中对各地方法院在民事审判中提出的疑难问题进行了解答：建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。

分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。

四、实际施工人行使请求权的思路
(一)以合同相对方的名义进行诉讼。

1、思路分析：如果合同相对方并没有拖欠工程款，而是上一级即发包人、或总承包人拖欠工程款，而合同相对方也能配合实际施工人进行诉讼，则实际施工人则不必披露转包、违法分包、挂靠的行为，直接以相对方为原告，发包人或总承包人为被告进行诉讼。

2、优势：在不披露实际施工人的情况下，合同是有效的，起诉不仅可以要求支付拖欠的工程款及逾期支付违约金，还可以要求主张赔偿因违约造成损失，要求发包人赔偿预期利润、对第三方违约损失，要求建设工程优先受偿权。

3、劣势(1)要受上一级合同管辖条款的约束。

实际施工人向发包人及承包人主张权利，应受发包人与承包人之间《建设工程施工合同》约定的管辖约束。

最高院审理的柯昌林与中太建设集团股份有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷（最高人民法院（2014）民一终字第236号）中，确立了这样的裁判原则：建设工程施工合同纠纷，原告以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人及承包人主张权利，其施工的权利义务源于发包人与承包人之间签订的《建设工程施工合同》，故应受《建设工程施工合同》约定的管辖约束。

(2)诉讼中的文书及委托都必须经过相对方盖章，程序复杂。

工程款收回后也要经过相对方审批后才能收到，若相对方本身有其它诉讼债务，则此工程款有可能相对方的其它债权人保全或查封。

(二)以实际施工人自己名义起诉
以实际施工人作为原告，以总承包人(转包人、违法分包人、被挂靠人)、发包人为被告。

1、思路：最高院《解释》第二十六条已赋予了实际施工人工程款特殊请求权，当然可以自己名义起诉
2、优势（1）避开可能存在的上一级合同中对实际施工人不利条款，
(2)以自己的名义起诉，诉讼的进程和手续的办理无需合同相对方确认。

3、劣势(1)披露实际施工人的身份有一定的法律风险：
A、若实际施工人为挂靠，则挂靠合同和总承包合同都将会被认定为无效合同，由于实际施工人和总承包人是导致合同无效的100%过错方，虽然合格工程的工程款可以参照总承包合同支付，但本案所有的损失都会由实际施工人和总承包人承担。

B、若实际施工人与总承包人的事实关系被认定为转包，则转包合同无效，而总承包合同有效，虽然合格工程的工程款可以参照总承包合同支付，但本案由于总承包人转包严重违反合同的约定，要承担违约责任。

如果认定转包，则实际施工人也有过错，在总承包人承担违约责任后，实际施工人也会被要求在过错比例内分担。

(2)发包人只在拖欠的工程款范围内承担责任。

（三）实际施工人起诉被告的确定
在司法解释刚出台的时候，由于建筑业非法层层转包、分包普遍
存在，且一个工程存在若干个实际施工人，在起诉时往往时将上面所有的违法转包人、分包人全部列为被告，一个案子中经常出现五六个被告也不奇怪，法院也予以受理。

但后来司法审判对此有所改变，最高人民法院办公厅关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知法办【2011】442号中规定：关于实际施工人的权利行使对象问题
对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

故现在司法实践中一般将实际施工人的合同相对方和发包人列为被告，没有合同关系的转包人、分包人、总承包人一般不作为被告，但鉴于建筑行业层层分包、转包是环环相扣的，故对于法院查明案情而言，如已将发包人列为被告了，将违法转包、分包的主体都列为被告更有利查明事实。

五、实际施工人作为独立的民事主体，享有权利，也应承担义务及法律责任。

目前司法实践中，因实际施工人是非法转包、分包、挂靠等违法行为产生的，往往对其用同情的心态看待，更多的关注其权利主张，而对于其对外行为所应承担的法律责任认识相对弱化，存在一定混乱。

分析如下：
（一）建设工程质量争议纠纷中可将实际施工人作为被告。

司法解释第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

”可以看出，最高院对于工程质量问题，已经认为是可以将实际施工人作为被告追究责任的。

（二）刑法中拒不支付劳动报酬罪中也将实际施工人作为责任主体追究
人社部2014年1月14日公布的10起拒不支付劳动报酬罪典型案例、最高人民法院关于发布第七批指导性案例的通知法《2014》161号《胡克金拒不支付劳动报酬案》中均指出：包工头虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。

包工头逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了包工头拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为包工头垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除包工头应当支付劳动报酬的责任，因此，对包工头仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

（三）但对于实际施工人甚至以自已名义对外产生的诸如买卖、租赁等工程债务纠纷通常不认定由其承担责任。

1、如前所述，法院认为非法转包、分包、挂靠等违法行为，是由转包、分包方、被挂靠人违法行为引起的，实际施工人没有过错。

司法往往基于保护交易安全、以职务行为或表见代理就认定由转包、分包方、被挂靠人承担责任；甚至在转包、分包方、被挂靠人承担责任后要向实际施工人进行追偿也得不到支持。

2、笔者认为目前此司法审判对实际施工人行为的责任认识是混乱的：
司法已赋予了实际施工人独立的民事主体地位，享有权利理应承担义务，既然司法支持了其享有工程款请求权，司法审判中对于工程质量、劳动报酬纠纷中都将实际施工人作为了责任主体，。

那么对于其它工程债务纠纷的责任为何不能认定由其承担？违法转包、分包行为应受到建设主管部门的行政处罚，但这并不等于实际施工人不承担民事责任，特别是在总承包、分包方由于违法转包、分包行为已先行承担民事责任后，再向实际施工人追偿也不能得到主张的话，无异于是在放纵实际施工人逃避自己应负的责任，有违法律的公平。

六、小结
综上所述，实际施工人制度是在建设工程领域较为混乱的情况下，为了切实保护保护农民工、维护社会稳定的一种权宜之计，而并非是一种长久之策。

审判实践中，应当结合多项证据认定实际施工人；实际施工人特殊的债权请求权来源于代位权，但与代位权存在诸多的不同。

保护实际施工人利益，也要防止其特殊权利的滥用，更要对其行为责任进行约束。

实习编辑/代重阳。