杨帆三国法笔记

三国·三校名师·杨帆
国际法
第一章导论
一、国际法渊源国际条约－最主要原则上只约束缔约国
国际习惯－最古老物质要素：存在实践→实践的产物
主观要素：法律确信→对所有国际法主体具有约束力
一般法律原则－根据司法参与、学者学说、国际组织决议确立本身不是渊源，辅助材料
二、国际条约/条约法
1、条约成立的实质要件△书面与否不影响条约效力
⑪缔约主体具有缔约能力和缔约权
①缔约主体：国家和其他国际法主体，排除自然人、法人
②缔约权：内部规则（产生于国内法而非国际法）－缔约代表要有缔约权（实质要求）
我国－全国人大常委会决定、国家主席宣布条约的批废
③全权证书：缔约代表要出示全权证书（程序要求）
国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、派驻国际组织代表无需（仅包括正职）⑫自由同意 3种无效情形：错误、欺诈和贿赂、强迫
⑬符合国际强行法规则缔约时与强行法规则相抵触－自始无效
缔约后与新形成的强行法规则相抵触－失效并终止
2、条约保留双边条约不存在保留问题
⑪不得保留的情形①保留为条约所禁止，如联合国宪章、WTO多边协议
②条约仅准许特定保留，而有关保留不在其内
③该项保留不符合条约目的和宗旨
⑫保留的接受和效力①条约允许的保留：无须接受自然生效
②数目和宗旨表明须全体接受：全体接受方有效
③条约为国际组织章程：该组织有权机构接受为有效
④其他－缔约国自行决定是否接受保留，因接受与否效力不同
△例，1968年营救公约规定营救须立即、无偿、免费，甲、乙、丙三国为条约缔约国，甲对不载人航天器的营救做出保留，乙同意，丙反对，则
ⅰ.甲－乙若乙发射不载人航天器，乙提出请求并承担费用，甲才求助，反之亦然
ⅱ.甲－丙对不载人航天器既不适用保留，也不适用原条约条款，即两国未达成约定，相互之间没有义务，是否营救看自愿
ⅲ.乙－丙适用原条约条款
3、条约对第三国效力设定义务－第三国书面明示授受为有效
设定权利－第三国不反对即有效
权利义务一经设定若取消原则上须经第三国同意
4、条约冲突解决
⑪条约本身有规定从条约
⑫条约本身无有效规定①缔约国完全相同－后约取代先约
②缔约国不完全相同－个案处理
ⅰ.同为两条约当事国的，后约优于前约
ⅱ.同为两条约当事国与仅为其中一条约当事国之
间，适用两国均为当事国的条约（或先或后）
△例，甲乙丙于1950年订立多边条约，乙丙丁于19990年订立多边条约，则
乙丙－适用后约；甲丙、甲乙－适用先约；丙丁、乙丁－适用后约
5、条约的解释
⑪两种以上文字文本的解释－以作准文本解释，有分歧适用一般规则
⑫一般规则①上下文和通常含义
②目的和宗旨
③善意解释ⅰ.若第三方解释，要求中立
ⅱ.若缔约国自行解释，要求不得使已方获益或使对方受损，也不得阻挠条约的履行△条约解释不强求达成一致，只要不再冲突即可（不同于合同解释）
6、多边条约的修正
⑪修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定当事国的国家无拘束力
⑫修正条约的协定生效后成为条约当事国的，无相反表示视为修正后的条约的当事国；在该国与不受修正后条约约束的当事国之间适用未修正的条约（从前不从后原则－一前一后适用前）
三、条约在中国的适用我国宪法无规定
1、民、商事公约直接、优先适用民通142条Ⅱ
2、WTO协议须经国内法转化适用
四、国际法基本原则强行法性质，条约内容违反任何一个原则即无效
1、不使用威胁或武力原则首先使用武力&安理会确定→构成侵略
2、民族自决原则－只适用于殖民统治下的民族
第二章国际法主体
国家－构成要素4个、权利4项、管辖权4项
政府间国际组织－以政府间协议为依据，成立与活动基础都为国际条约 WTO、联合国国际组织区分是国际法主体
非政府间国际组织－以国内法为依据，成立基础为国内法，活动受一国国内法约束如红十字会
不是国际法主体
某些特定的民族解放组织
一、国家主权豁免
1、行为、财产不受其他国家管辖△国家平等权体现
2、例外：放弃主权豁免主观自愿
特定，一案例一放弃
明确－明示/默示参与诉讼行为－起诉、应诉、反诉
△管辖豁免放弃不意味执行豁免放弃
3、限制豁免主义－国家商业行为没有豁免权我国不承认
二、国际法上的承认
1、主体：国家、政府间国际组织
2、对象：新国家、新政府、民族解放组织、交战团体、叛乱团体
区别－被承认对象是否发生领土变更：有－对新国家的承认
无－对新政府的承认
3、方式：明示/默示：①建立正式外交关系－互设使馆
②缔结正式政治性条约
③正式接受领事
④正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织政府间国际组织（×）
4、后果⑪关系正常化
⑫承认其能够缔结条约、协定
⑬承认其立法、司法、行政权效力
⑭承认其财产和行为享有豁免
⑮具有溯及力
⑯拒绝承认不影响该对象的国际法主体资格（承认是单方行为）
三、国际法上的继承
1、条约继承－有约定按约定；无约定领土条约均继承，人身条约不继承
2、非条约继承①档案－有协议按协议；无协议依照领土实际身份原则，随有最密切联系的领土一并转属继承
②财产－不动产随领土，动产按领土实际身份原则
3、债务继承－国家债继承，恶债、地方债不继承△按举债主体区分国家债与地方债
⑪国家合并－全部转属继承
⑫国家分立/分离－有协议按协议；无协议比例继承，个案原则，公平处理（有继承义务）
⑬独立－非有协议对原宗主国债务不继承△国际法意义上的独立专指殖民地独立（无继承义务）四、国际组织－联合国
①职权范围－和平与安全
②唯一有权采取行动的机构如派出法庭、强制执行判决△一切行动归于安理会，其他机关只能作出建议
③表决大国一致原则程序性事项－9个同意票
非程序性事项－包括5个常任理事国在内的9个同意票
﹡一票否决，弃权/缺席视为同意而非否决
第三章国际法律责任
一、国际责任制度新发展△传统国际责任：主体只能是国家
国家只可能为其不法行为负责
1、国际刑事责任：战争犯罪情况下，主体扩大到个人（既罚国家，也罚战犯－双罚制）
2、国际赔偿责任：外空行为与核损害领域，要求国家为其合法但致损的行为承担赔偿责任
二、国家行为的情形△叛乱运动机关的行为自身行为不视为所在国家的国家行为
已经和正在组成新国家的，视为已经或正在形成的新国家的行为
三、排除行为不当性－免责的情形
1、同意：权利国同意，事先、自愿、不得武力威胁
2、对抗与自卫：未采用武力－对抗措施；采用武力－自卫
3、不可抗力和偶然事故
4、危难或紧急状态
第四章空间划分
一、领土陆、水、空、底土国际法上的国家均由领陆、领水、领空、底土构成（√）
1、边境制度⑪便利⑫相邻权⑬界碑任何问题，须双方代表在场
2、河流制度⑪内河－完全主权
⑫界河－主航道/河道中心线为界（理论上）
可在对方航道航行，但不得靠泊（实践上有突破）
不得损害邻国权益
⑬多国河流＆国际河流－地理上相同，法律性质不同
↓对所有国家开放（非军用船）
仅对沿岸国开放
3、民用航空法⑪1944《芝加哥公约》①领空主权原则－空中禁飞区
②国籍表现－与登记保持一致
③航班飞行我国保留－均须经许可
⑫1929《华沙公约》推定过失责任－客运
不完全过失责任－货运
⑬3个“劫机公约”（东京、海牙、蒙特利尔）①劫机为可引渡罪行
②无强制引渡义务
③不引渡须在国内按严重刑事案件起诉并惩处
⑭“飞行中”：关门到开门－构成劫机
“使用中”：准备到降落后24小时－危害民用航空安全罪行
4、领土主权取得方式传统：先占－对象是无主地历史上的先占在现代国际法上是承认的
现在不可能再通过先占取得领土主权
时效（考试中按无效处理）、添附、征服、割让（非强制－合法；强制－非法，须个案处理）现代：殖民地独立、公民投票
限制共管（合法，通常对犯有战争罪行的国家限制主权的方式）
租借、国际地役（永久限制、合法）－依条约平等自愿与否效力不同
二、海洋
内海：完全主权，不适用无害通过，驶入内海须经许可△渤海、琼州海峡
以内扰乱港口安宁
主动管辖受害者为沿岸国或其国民领土
港口制度：刑事管辖案情重大组成
1被动管辖－船旗国领事或船长提出请求
不超过12海里－领海：主权受无害通过限制①军用船舶－我国不允许
②迅速不停地通过③潜水器须浮出水面、悬挂国旗、民用
不超过24海里－毗连区（实际12海里）：双重法律地位，依附于公海或专属经济区
以外管辖：海关、财政、移民、卫生我国plus：安全（仅指国家安全）
不超过200海里－专属经济区（领海以外、包括毗连区）：权利只及于自然资源
海里以外－公海：6大自由
2项管辖权－船旗国管辖（一船一旗，不能一船多旗，否则视为无国籍）
普遍管辖（海盗、非法转播、贩毒、贩奴）
管辖权行使方式－登临权（临检权）主体－军舰、政府公务船舶
紧追权主体－军舰、军用飞机
紧追权行使：①主体不能是对象－军舰不能追军舰、商船不能追商船
②不能从公海开始③发出信号④连续、不得中断⑤进入第三国/被追船本国领海须中止
领海、内海下－领土、完全主权
2、海洋下底土专属经济区下－大陆架：自然延伸，大陆架可能宽，权利同专属经济区，无须声明
国际海底区域－平行开发制度，勘探者只有权开发一半
三、空间
领空－领陆、领水、内海、领海上空他国飞机在我国领海上空没有无害通过权
1、内空《民用航空法》：外国飞机非经许可不得进入
公共空间－专属经济区、公海、南极上空无专门法律制度
2、特殊空间－南极、北极、外层空间（航空器不能到达，航天器能到达）
⑪共有原则：共同利益原则（任何国家和个人不得先占、据为私有）
和平利用原则（不得用于军事目的）
自由科学考察和利用原则
⑫外空法律制度
①登记制度向外层空间发射物体，向联合国秘书长登记，登记国对该外空物体享有所有权和管辖控制权
多国共同发射，一个国家登记
②营救制度–援救、通知（发射国及联合国秘书长）、送回
③责任制度 1)绝对责任/无过错责任：发射国对空间物体在地球表面或给飞行中的飞机造成的损害
<内层空间的人或飞机>
2)过错责任：发射国对空间物体在地球表面以外对另一国或第三国的空间物体或其所载人员的损害
<外层空间里其他的外空物体>
单方过错单方承担，双方过错按比例承担
例，甲国发射的空间物体与乙国发射的物体发生碰撞，碎片跌落致丙国人和飞机损害，则
A.甲乙两国共同对丙国承担绝对责任
B.甲乙两国对碰撞承担过错责任
△登记制度主体为登记国，责任制度主体为发射国，在联合发射情形下，登记国为一国，但对损害须共同承担责任第五章国际法上的个人
一、国籍国籍法5、6 国籍的取得：双系血统主义＋出生地主义（混合原则）
不具有国籍的情形：父母双方或一方为中国公民且定居在外国&本人出生时即具有外国国籍
9-12 国籍的丧失：定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍→自动丧失/申请、审批丧失
现役军人、国家机关工作人员不得退出中国国籍
二、外国人法律地位
1、入境⑪持有效护照并获得入境签证
⑫在入境口岸接受有关安全、卫生方面的检查
2、出境⑪限制：出境手续、付清捐税和债务、了结诉讼
⑫可以限期离境、驱逐出境
3、待遇⑪国民待遇：一般限于民事权利和诉讼权利
⑫最惠国待遇
⑬差别待遇：包括歧视待遇和优惠待遇
⑭互惠待遇
⑮普惠待遇：单向，发达国家给发展中国家
4、外交保护－保护境外的本国人①一国国民权利因所在国国家行为而受损
②国籍继续原则
③用尽当地救济原则
△不以受害人提出请求为条件
5、引渡－主体为国家，依条约履行引渡义务
⑪不引渡的情形：①本国国民不引渡
②不构成双重犯罪的
③政治犯不引渡△战争犯罪、反人类犯罪、劫机、侵害外交代表不应视为政治犯罪
④我国引渡法第8条规定：
ⅰ.本国司法机关已作出判决或终止刑事诉讼程序
ⅱ.可能因种族、宗教、国籍、性别、政治见解或身份被提起刑事诉讼或刑罚或受到不公正待遇
ⅲ.犯罪已过追诉时效或被请求引渡人已被赦免
ⅳ.被请求引渡人在请求国曾遭受或可能遭受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或者处罚
ⅴ.请求国根据制度判决提出引渡请求的，但请求国承诺引渡后给予在其出庭情况下重新审判的除外⑫程序联系机关－外交部
决策机关：引出－最高院指定的高院
引入－量刑：最高院；限制追诉：最高检
⑬引渡效果罪名特定
非经引出国同意不得转引渡
6、庇护－主体为国家，保护境内的外国人，因政治原因受迫害的
允许入境并居留、拒绝将其引渡给另一国
不得进行庇护－同引渡中不得被视为政治犯的罪行→或引渡或起诉，但不能以政治犯为同拒绝引渡
第六章外交关系法和领事关系法
一、外交机关中央外交机关：国家元首、政府和外交部门
大使→派遣国元首向接受国元首派出
常驻：使馆公使
外交代表机关代办处→派遣国外交部长向接受国外交部长发委任书
职务－代表、保护、交涉、调查、促进
临时：特别使团
外交人员－馆长、武官须接受国同意才能派遣
参赞、秘书、随员接受国有权随时宣布其不受欢迎使馆制度行政技术人员
服务人员宣布不被接受
二、特权与豁免
1、使馆 6项△通讯自由：非经接受国同意不得装置使用无线电发报机
2、人员
⑪适用范围（外交特权与豁免条例）
①扩大：ⅰ.持我国外交签证或与我国互免签证国家的外交护照的人
ⅱ.经我国政府同意给予特权与豁免的其他来我国访问的外国人士
ⅲ.享有特权与豁免的人员家属限定为“共同生活的配偶及未成年子女”
②缩小：外交代表如果是ⅰ.我国公民ⅱ.获得在中国永久居留资格的外国人
仅就其执行公务的行为享有管辖豁免和不受侵犯
⑫内容：①人身不可侵犯
②寓所、文书信件、财产不可侵犯
③管辖豁免例外：ⅰ.私有不动产之物权诉讼；ⅱ.私人身份的继承事项诉讼
ⅲ.公务范围以外的专业或商务活动之诉；ⅳ.主动起诉而引起的反诉案件
可由派遣国放弃，且须为明示
④免纳捐税
⑤免除关税和查验
△领事官员执行职务行为豁免，外交有更大范围的管辖豁免
⑬2007.5.22最高法《关于人民法院受理涉及特权与豁免民事案件有关问题的规定》：
凡以享有特权与豁免的主体为被告、第三人起诉的，法院受理前须报请本辖区高院，高院同意受理的，须报请最高院，最高院答复之前，一律暂不受理
三、领事关系与外交关系的区别
第七章国际争端解决
一、3 对概念反报（针对不违法行为）/报复（针对违法行为）
斡旋（第三者促使谈判协商）/调停（第三者提出方案并参加谈判或协商）
调查（事实）/和解（事实和结论）
二、国际法院
1、组成：15名法官，不得有2人为同一国家的国民
2、专案法官⑪对涉及法官本国的案件，该法官有权参加审理，不适用回避
⑫如一方当事国有本国国籍的法官，他方当事国有权选派；双方都没有本国国籍的法官，双方均可选派
⑬专案法官在参与裁判中与其他法官居于完全平等的地位
3、诉讼管辖权：对人管辖－国家可以起诉和应诉
国际组织、法人或个人均不得成为国际法院的诉讼当事者
4、咨询管辖权：联合国机构－大会及大会临时委员会、安理会、经社理事会、托管理事会、
要求复核行政法庭所作判决的申请委员会、大会授权的联合国专门机构或其他机构其他任何国家、团体、个人，包括联合国秘书长，都无权请求法院提供咨询意见
5、由安理会采取措施执行判决
第八章战争和武装冲突法
1、战争开始－交战意思，与武装冲突无必然联系△“宣战”、使用武力行为被认为已构成战争行为
结束－缔结和平条约、单方宣布结束战争、联合声明△跟意思表示有关
2、作战中规则⑪手段和方法限制①禁止过分伤害力、滥杀滥伤武器
ⅰ.极度残酷ⅱ.有毒、化学、生物ⅲ.核（无生效文件明确禁止）
②不分皂白③改变环境④背信弃义－4种假装诈术不违反
⑫保护战时平民和战争受难者－人道主义原则
3、国际刑事法院⑪依2002.7罗马规约设立⑫常设国际刑事司法机构
⑬管辖限于灭绝种族罪、战争罪、危害人类罪、侵略罪
⑭无追溯力－设立前发生的不管
国际私法
第一章概述
一、国际私法的调整对象－国际民商事关系
主体、客体和内容有一个或一个以上的涉外因素
二、国际私法的调整方法间接调整－冲突法调整
直接调整－实体法调整：制定统一实体规范，直接规定当事人的权利与义务
三、国际私法的渊源国际渊源－条约、惯例△任意性国际惯例（如贸易术语）只有经当事人选择才有约束力
国内渊源－立法、司法解释、判例（普通法国家，我国不是）
第二章国际私法主体
一、自然人
1、国籍积极冲突中国人－不承认双重国籍
冲突解决外国人－住所地/与其有最密切联系的国家的国籍
消极冲突定居国国籍→住所地国籍
2、住所积极－最密切联系（与纠纷）
消极－经常居住地
二、法人国籍－设立地
住所－主要办事机构所在地
营业所积极冲突－最密切联系（与产生纠纷的民事关系）
消极冲突－住所/经常居住地
法人认可制度－内国法律我国特别认可
第三章－第五章冲突规范
一、冲突规范－指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法调整的法律规范△“适用”－解决法律适用问题
1、结构连结点（动态、静态）
系属公式（注意属人法－国籍、住所或惯常居所）
2、类型：系属只有一个－单边（准据法直接存在于规范中）/双边（须适用连结点）
系属2个或以上－选择：只选择1个根据是否有条件（顺序）选→无条件/有条件选择适用的冲突规范
重叠：须同时适用
二、准据法－“实体法”、得以适用
民通意见192条区际冲突规范→最密切联系
三、适用冲突规范的制度
1、识别－定性：性质问题（先决问题：事实问题），我国根据法院地法识别
2、反致转致－最后适用的是非法院地法，直接反致/间接反致－最后适用的是法院地法
①①↓↓
适用德国法←被继承人本国法←死亡时住所地法
↓②
③财产所在地法→适用英国法
遗产所在地法→适用英国法
我国：不承认反致和转致
3、外国法查明民通意见193 不能查明的用中国法
4、公共秩序保留民通150 不排除国际条约的适用，否则导致违背条约义务的国家责任
5、法律规避民通意见194 强制性或禁止性法律规范
“制造”连结点可以是动态也可以是静态；“改变”只能是动态连结点
三、民商事法律适用
1、自然人行为能力原则上适用当事人本国法
3 个例外：①定居国外的我国公民，在我国境内行为适用我国法律，在定居国行为可以用定居国法
②外国人在我国活动，依本国法无行为能力，依我国法律有，认定为有民事行为能力
③无国籍人一般适用定居国法律，未定居的适用住所地国法律
2、法人行为能力与权利能力民通意见184 外国法人以注册登记地国法律为本国法，行为能力依本国法确定
在我国领域内进行民事活动，须符合我国法律规定
<重叠规范：本国法&中国法>
3、时效民通意见195 依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定
△时效的准据法与其所属的基础法律关系的准据法一致
4、物权－物之所在地法例外：①运送中的物品－送达地/发送地法
②船舶物权关系－船旗国法；飞行器－注册登记地法；船舶与飞行器优先权－法院地法；
光船租赁（不带旗租）物权关系－原注册登记地法
③外国法人终止或解散时物权关系－属人法（本国法）
④遗产继承：单一制－同一法律；区别制－动产→被继承人属人法，不动产→所在地法
民通意见188条⑤我国法院受理的涉外离婚案件及财产分割，适用我国法律
5、债权
⑪合同条约优先→意思自治→最密切联系→国际惯例补缺（按顺序适用）
例外：合同法126条Ⅱ中外合资、合作、合作勘探开发自然资源→我国法律
△至少一方为中方，外外不适用；须在中国境内履行
2007.8.8最高法《关于审理涉外民商事合同纠纷案件法律适用若干问题的解释》
①扩大了意思自治原则的适用
ⅰ.当事人可在一审法庭辩论终结前，协议选择或变更选择合同准据法
ⅱ.当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一法律且未提出法律适用异议的，视为已就合同准据法做出选择
②扩大了强制适用中国法的合同范围：在中国境内履行的外商投资企业股权或资产转让合同 &
外资并购中资企业的合同
③明确了17种合同最密切联系的对象
⑫侵权①行为地法原则②共同属人法原则③双重可诉原则
④法院地法原则没有行为地法才适用法院地法
海商法273条Ⅱ、275条：船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理法院所在地法；
海事赔偿责任限制，适用受理案件的法院所在地法
民用航空法189条Ⅱ：民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理法院所在地法
⑤船旗国法原则海商法273条Ⅲ：同一国籍船舶不论碰撞发生在何地，损害赔偿适用船旗国法
△船舶碰撞的损害赔偿问题：先看国籍，同一国籍→共同船旗国法
不同国籍→看在何处碰撞：内水、领海→行为地法
公海→法院地法
6、商事
⑪票据当事人行为能力：同自然人行为能力
票据行为→行为地法①出票、背书、承兑、付款、保证→行为地法
△支票出票经当事人协议可适用付款地法律
②票据追索权行使期限→出票地法 <其余都是付款地…>
③持票人责任（提示期限、拒绝证明方式和出具期限）→付款地法
④票据丧失时权利保全→付款地法
⑫海事、民用航空补充：理算地法原则海商法274条共同海损理算适用理算地法
7、家庭
⑪结婚民通147条中国公民与外国人结婚→婚姻缔结地法外国人在我国结婚推定适用
中国人在外国结婚→中国婚姻法
⑫离婚法院地法
⑬扶养民通148条与被扶养人有最密切联系国家的法律
民通意见189条扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地
⑭收养外国人在中国收养子女，重叠适用中国法和收养人所在国法律
⑮监护民通意见190条监护的设立、变更、终止适用被监护人本国法，被监护人在我国有住所，适用我国法律⑯继承民通149条法定继承：动产适用被继承人死亡时住所地法；不动产适用不动产所在地法
民通191条在我国境内死亡的外国人遗留在我国境内的财产，无人继承且无人受遗赠，按我国法律处理；
两国缔结或参加的国际条约另有规定除外
第六章争议解决
一、仲裁
1、涉外仲裁效力的准据法仲裁法解释16条：当事人约定→未约法律而约定了仲裁地，适用仲裁地法→都无，法院地法
2、外国仲裁裁决在我国承认和执行 1958《纽约公约》
⑪我国的2个保留：只承认和执行在其他缔约国领土内作出的商事仲裁裁决
仲裁地在缔约国，而不论仲裁机构在何地。