美国的法治经验及启示_齐延安

2005年11月5日第20卷第6期法学论坛
Legal Forum
Nov.5,2005
Vol.20No.6
[文章编号]1009-8003(2005)06-0124-11
美国的法治经验及启示
齐延安
(山东省司法厅,山东济南250014)
[摘要]美国的稳定、发展与和谐,是一个值得研究的现象。

美国经济与社会的成功,尽管是多种因素综合作用的结果,但其法律制度的有效运作却是一个起基础作用的因素。

美国的社会运行启示我们:社会稳定基于法治,和谐社会就是法治社会。

[关键词]美国法治;联邦制;三权分立;司法审查
[中图分类号]D9712[文献标识码]A[收稿日期]2005-09-25
[作者简介]齐延安(1962.11-),男,山东昌邑人,山东省司法厅副厅长,主要研究方向为法理学与诉讼法学。

[题记]本文系作者参加2004年7月-2005年1月山东省中青年领导干部赴美培训学习的结业论文。

Subject:The Experience of Rule by Law and Its Revelation
Author&unit:QI Yan-an(Jus tice Department of Shandong Province,Jinan Shandong250014,China)
Abstract:The phenomena of s tability,development and harmony of A merican is worth researchi ng.The success of economy and s ociety in American dues to many factors,among the m,the run of i ts legal s ys te m i s a basic factor.The run of American socie ty give us a revelati on:social stablity is de-cided by rule by law,harmony society is rule by law s ociety.
Key words:rule by la w in American;the sys tem of commonwealth;jus tice cens orshi p
导语:做睁眼看世界的理性爱国者
全球化的发展趋势已经不容许我们闭上眼睛来对待这个世界,必须高度关注经济一体化和文化融合所带来的冲击,用理性、宽广的爱国主义,来对待世界范围内的一切经济、技术与文化成果,并自觉吸收,为我所用。

否则,我们只能背负对世界视而不见所带来的沉重代价。

每个人都热爱自己的祖国,爱国主义是一种十分自然的情怀。

尤其是当我们置身于富裕、强大的美国,这种情怀比其他任何时候都变得更为强烈。

但对爱国主义同样需要认真鉴别。

因为至少存在两种爱国主义,一种是狭隘的、感性的,另一种是宽广的、理性的。

历史证明,如果不加分析地对待爱国主义,让非理性因素占了上风,则很可能成为狭隘民族主义的得力工具,会将本民族落后、荒唐的东西用神圣的包装掩盖起来,使之免遭现代化的冲击,其实质同样误国误民。

经过几千年来的探索与实践,法治已经有了成形的意义和理论。

它是人类文明共同的宝贵财富,是构建人类生活家园的基石。

我国是一个有着上千年封建统治历史的国家,社会主义社会的建立又没有经历资本主义的充分发展阶段。

因此,邓小平指出:/旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。

解放以后,我们没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视。

0[1]对于我们这样一个/现代化进程晚发外生型0国家来说,在法律领域向发达的法治国家学习是一种必然趋势。

回首我国法治现代化走过的漫漫长路,对其他国家司法制度的研究与学习是一个极其显著的特征。

他山之石,可以攻玉。

美国的国情自然与中国的不同,但学习美国法律制度仍然是大有裨益的。

它可以开阔我们的视野,使我们对自己制度中视为当然的东西提出疑问,给我们以启迪;又可以提供一个参照系,促使我们认真思考本国制度中的优点与缺点,进而探索更为合理的方案。

借鉴美国等法治发达国家的经验,有助于推动我们建设社会主义法治国家的进程。

但是各个
国家、民族实现法治的道路各有特点,因为我们生活的这个世界是多元化的,是极其丰富多彩的。

因此,我们须注意的是:一方面,要防止有些人用/中国特色0或/中国国情0来任意曲解法治,或者用/不要急、慢慢来0的心态,对人类法治文明成果潜意识地进行排斥;另一方面,在中国建设法治的宏伟大厦,又要充分关照到本国的实际,探索符合本国实际的法治之路。

这就是/实事求是0。

中国正在努力成为现代化的文明国家,尤其需要鲁迅所倡导的/拿来主义0的务实精神。

如果没有博大的胸怀和海纳百川的气度,就注定不能成就中华民族伟大复兴的辉煌大业。

还是那句老话,善于学习别人长处的民族,才有伟大的前途。

中华民族属于、也应当是这样的民族。

一、探究美国成功的秘密
与中国这样一个有着五千年悠久历史的文明古国相比,美国是一个年轻的国家。

自1776年北美13个殖民地宣布独立至今,美国才走过200多年的历程。

即使追溯到/五月花号0船在普利茅斯登陆的1620年或者英格兰移民在詹姆斯敦建立第一个殖民区的1607年,美国也不过400年的历史。

然而,美国已然成为当今全球最大的发达国家,在政治、经济、科技、军事、体育、流行文化等诸多方面独领风骚。

在美国,笔者经常想,美国领世界之先的原因是什么?换一个角度,美国称霸世界的资本或者财产是什么?笔者看到一种提法,任何社会都由三方面构成,就是硬件(hard ware)、软件(soft ware)和人(people ware)。

笔者的理解是,/国家硬件0主要指自然资源、生态环境以及物质层面的设施、装备、技术条件等;/国家软件0主要指国家一切领域的规则系统、运行机制;而/人0主要是指人的精神信仰、价值观念和文明素质。

这三个方面相互联系,也就是一个社会的物质资本、社会资本和人力资本。

法国人托克维尔在5论美国的民主6中曾经谈到:/有助于美国维护民主制度的原因有三:自然环境、法制和民情。

0/按贡献对它们分级,自然环境不如法制,而法制又不如民情。

0[2]自然环境是一种物质资本,法制是一种社会资本,民情则是人力资本。

美国能长期稳定发展,笔者认为是上述三方面基础相对都比较好,相互协调促进而不是相互抵消破坏,才使这个只有200多年历史的国家傲然于世。

根据在美期间的观察与思考,笔者认为,有八大因素使美国成就了今天的强大。

(一)优越的自然环境
两个大洋夹着一个大陆,地大物博,得天独厚。

凡是在美国生活过的外国人,一经与原住地比较,很少有人不为这片土地的辽阔、肥沃而感叹。

160多年前,托克维尔曾经这样评价美国的外貌:陆地和水系,山岳和河谷,都布置得井井有条。

在这种简单而壮观的安排中,既有景物的杂陈,又有景色的多变。

那些十分适于经商和开工厂的海岸,那些深水河流,那个用之不竭的密西西比河大河谷,总之,整片大陆,当时好像是为一个伟大民族准备的空摇篮。

[2](28)在美国,每当我们从驻地驱车外出,随处可见一望无际的森林、牧场、果园、空旷的原野,景色秀丽,气候宜人,极少污染。

它给人的感觉是,城市建造在花园里,公路修建在森林中。

美国海域富藏石油,却不准开发。

美国北部森林资源极其丰富,也立法不准开采,很多纸张和造纸用木浆都是进口。

美国自己有资源,捧着金饭碗却向别国要饭吃,进口人家的资源,是很有长远打算和战略眼光的。

(二)年轻的历史和以两次世界大战为代表的历史机遇
美国好就好在没有传统,没有历史的羁绊。

俗话说得好:/一张白纸可以画最新最美的图画。

0新的土地,确立了一种全新的规则。

在西方世界,经济自由、政治自由被认为是近代资本主义发展的两大动力。

经济自由的最好表述是1776年苏格兰人亚当#斯密在5国富论6里提出的/一只看不见的手0;政治自由的代表作则是同年7月4日由北美大陆会议通过的弗吉尼亚人杰斐逊起草的5独立宣言6中最著名的段落:/我们认为下述真理是不言而喻的:人人生而平等,造物主赋予他们若干不可让与的权利,其中包括生存权、自由权和追求幸福的权利。

0[3]
美国经济学家米尔顿#弗里德曼指出:/19世纪,经济自由和政治自由的结合,给英国和美国带来了黄金时代。

美国甚至比英国更繁荣。

它以清白的历史开始:阶级和等级的遗毒较少;政府的限制较少;而土地则较为肥沃,人们可以去努力开发,去充分发挥自己的聪明才智;还有,等待着人们去征服。

0到了20世纪,美国又在两次世界大战中尽得其利,战后一举奠定霸主之席。

(三)自由市场制度
选择自由企业制度,走市场经济之路。

美国的经济发展历史充分证明,市场是实现包括人力资源在内的资源配置的最有效机制,是经济的活力之源。

比如,对美国农业的研究指出,美国建国早期,农业是主要的经济活动,要用95%的劳力养活全国人口并提供余粮以换取外国货物。

在美国农业获得迅速发展的大部分时期,政府所起的作用微不足道。

19世纪中期以后,美国建立了一些由政府赠与土地的农学院,它们依靠政府的资助传播信息和技术。

千百万来自世界各地的移民自由地为自己而劳动,其中有些是独立的农民或工商业者,有些则按照相互协议的条件为别人工作。

他们可以自由地试验新技术而试验失败的风险由自己承担,试验成功的好处归自己所有。

他们得到政府的帮助极少。

更重要的是,他们遭到政府的干涉极少,一切由市场进行调节。

进入20世纪30年代,政府对农业的作用主要体现在经济优惠政策扶持上。

今天,美国只用占人口不到5%的劳动力就养活了全部居民,并成为世界上最大的粮食出口国。

(四)管理水平
管理大师德鲁克(Peter Drucker)曾经说过, /科学管理之父0泰勒的思想是继/联邦主义者的文章之后美国对西方思想最持久的贡献0。

[4]从最早期的科学管理到今天的知识管理,美国成为世界上管理观念、管理知识、管理技术积累最多、应用范围最广的国家。

管理水平不仅是企业发展的基础,而且是整个国家的无形法宝。

我们到政府及规划部门考察,最感叹的就是政府的一切决策都严格按科学管理原则和程序处理。

例如,某地段要在地下铺水管,究竟怎么布线,管子的直径是多少,都要有调查数据支持,如当地现在的人口、未来人口,现在排水量、未来排水量预测等等,都用电脑模拟,选出最佳方案。

美国很多城市的基础设施几十年不变,仍应付自如,关键就是靠科学管理而不是长官意志。

科学管理渗透到了美国社会的各个层面与角落。

近年来,推动美国管理水平提高的最大动力是信息技术的发展与运用。

沃尔玛这样的零售企业在信息技术方面的投资甚至超过了五角大楼。

(五)教育为本
2004年总统大选,布什与克里辩论的两大焦点就是基础教育和医疗保障。

2003年,美国教育总投资已占其国内生产总值的7.8%,达到7050亿美元。

美国教育的普及程度很高,国民的基本文化素质较高,而且美国的教育是越往上水平越高,研究生教育水平最高,吸收了全世界的青年精英,属于典型的/倒金字塔结构0。

美国一流的大学多为私立,历史悠久,最早的哈佛大学于1636年创立。

大学实行自治,非常独立,不受政治干预,被看成一块/特殊区域0。

美国人乐善好捐,而最大捐助对象,无外乎教育、教会和医疗。

美国多所大学都由私人捐助成立。

教育是立国之本。

培养具有创造力、独立思考和操作能力以及团队合作能力的国民,更是国家长治久安的不二法门。

美国学者杜蒙德曾说: /世界上从来没有任何别的国家像美国一样建立了那么依靠人民高度文化程度的经济和政治制度。

0[5]发达的公民教育塑造了美国社会较高的公民素质。

言谈举止,行为方式,遵纪守法,参与公益,,在美国,随时随地可以感受到美国人较高的文明素质和自我管理能力。

如,很少发生乱穿马路的事情,都是走人行横道,尽管马路上根本就没有警察。

美国的经验说明,法治建设和公民素质之间有一种同频合拍的关系。

笔者认为,只有社会公众都具有这种对法律、制度的普遍信赖和尊崇,才能使一个国家真正成为一个文明、进步、和谐的社会。

(六)社会改良
任何社会内部都有矛盾,美国的稳定靠什么?美国通过系统化的调节修正,使劳资、种族、贫富等社会矛盾得到缓解或消解,避免国家陷入暴力的、无序的、冲突动荡的环境中。

美国历史上很少出现严重的自我破坏。

美国经验是在不断试错、纠错的过程中逐步形成的,社会改良工程也是在不断回应社会矛盾挑战的过程中逐渐完成的。

它既包括政府在税收、医疗、卫生、居住条件、救济保障、社会服务、劳资关系等方方面面的措施,也依赖于广泛的社会力量,如形形色色的非政府性机构和救济机构、各种慈善基金会、志愿者组织、教会、传媒等等。

2003年,比尔#盖茨基金会的慈善捐款比美国政府的慈善投入还要多。

1889年,美国钢铁大王卡内基在探索处理财富途径的文章中写到:/应该好好记住,赚钱需要多大本领,花钱也需要多大本领。

唯有如此才能有利于社会。

0[6]富人的慈善举动当然有宗教信仰和避免纳税的驱动,却在客观
上缓和了贫富矛盾,有助于社会的稳定。

(七)包容的民族心态
美国的强大,得益于它的包容。

美国文化是移民文化,具有极强的包容性。

在与美国人的交往中,我们十分强烈地感受到这一点。

在观念上,美国人不以人种划分国界,而是以地域。

无论你来自怎样的文化背景,思想如何/离经叛道0,行为如何/荒诞不经0,美国人都会抱以倾听、理解、沟通等十分宽容的态度,尊重你的思想,理解你的选择,而绝不横加指责与干涉。

在此理念下,美国文化呈现出高度的繁荣。

究其原因,在于美国是世界上最大的移民国家,来自世界各国的人聚集在这里,带来了不同的文化。

在不同文化的交流与融合中,美国人博采众长,兼收并蓄。

而且,美国人强调个性、崇尚冒险,为社会生活不断注入生机与活力。

这些都是塑造美国文明的重要条件。

(八)完善的法治
美国的法治无处不在,无时不有。

我们在美期间,正值大选之年,天天看电视报纸。

对于美国大选,我们既要承认它的嘈杂、喧嚣,又要承认它闹而不乱,闹中有序。

这个/序0就是法治的秩序。

无论是候选人的漫长竞选与有规则的游戏,还是政府与社会在竞选过程中一如既往的运转,都可以看到法治的作用与魅力。

美国立国之初就致力/献身于所有人生而平等的主张0,这种身份平等观导致了契约自由及交换经济的发展。

而谁都明白,要真正实践这一主张,障碍不在普通百姓,而在掌权者。

绝对的权力是对平等和自由的最大威胁。

所以,要落实/人生而平等的主张0,限制政府权力、监督政府权力就成为必然的选择。

宪法是保护人民自由之法,宪政是限制政府权力之政。

/由于长期生活在一个法治的环境,一般美国人养成了一种近乎于神圣的宪法信仰,把宪法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣经。

0[7]政府权力被切割成好几块,还要时时受到新闻媒体和社会团体的压力;而社会上的犯罪嫌疑人却享有许多宪法保障的权利,聆讯时有权保持沉默,有权要求律师在场,如果没钱请律师,政府还要为他们提供法律援助。

为什么会出现这种/怪现象0?在20世纪前30年担任美国最高法院大法官的霍尔姆斯说:/罪犯逃脱法网与政府的非法行为相比,罪孽要小得多。

0[8]
在建立有限政府方面,美国首任总统华盛顿开了个好头,坚决摈弃/人治0而选择/法治0。

在他1796年的总统告别演说里,他深情地说:/我怀着欢欣的期待心情,指望在我切盼实现的退休之后,能与我的同胞们愉快地分享自由政府治下完善法律的温暖。

这是我一直衷心向往的目标,并且我相信,这也是我们相互关怀、共同努力和赴汤蹈火的理想报酬。

0[9]在华盛顿看来,打天下的目的不是为了自己永远坐天下,而是为了和人民一起创造与分享/自由政府治下完善法律的温暖0,并把这种温暖视为/赴汤蹈火的理想报酬0。

在美国评论家托马斯#弗雷德曼看来,美国成功的秘密就在于它的法治。

他曾经说过:/秘密不在于华尔街,也不在于硅谷,不在于空军,也不在于海军,不在于言论自由,也不在于自由市场)))秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度,正是这些让每一个人可以充分发展而不论是谁在掌权。

0/我们所继承的良好的法律与制度体系)))有人说,这是一种由天才们设计,并可由蠢才们运作的体系。

0[10]
二、美国法治的基础和基本原则
(一)美国法治的基础
美国作为由移民社区组成的联邦制国家,是在社区法治的基础上,形成了由社区法治到州法治,再至国家法治的独特的法治模式。

美利坚民族是由移居北美大陆的不同国家移民相互融合而形成的,没有根深蒂固的封建统治传统。

美国在建国以前已实现了移民社区自治,具备了法治雏形。

独立战争后,美国于1787年由13个州签署制定了世界上第一部成文宪法)))5美利坚合众国宪法6,标志着美国开始走上法治道路。

在没有人治传统影响的背景下,美国法治道路更具民主性和创新精神。

1.社区自治)))美国法治秩序的社会基础。

除了土著的印第安人以外,北美洲的最早居民大多从欧洲移民而来,其中清教徒占了较大的比例。

发现新大陆后,很多人为逃避政治和宗教迫害、寻找致富机会等原因来到这里。

作为欧洲移民的后裔,主要是英国移民的后裔,他们在1620年乘/五月花号0船抵达科德角港口之初,便为建立普利茅斯殖民地而订立了自治公约)))5五月花号公
约6,它表达了独立自主、民主合作、自由发展的精神。

在美国独立前的殖民地时期,作为宗主国的英国/天高皇帝远0,只能派遣一些军队和高高在上的总督,对于基层村镇,除了税收以外,没有什么影响力。

权力的真空主要依靠居民自己的合作来填补,所以基层村镇逐渐发展出一套民众集会和选举的制度。

在特定的历史条件下,清教徒及其他欧洲移民形成了乡镇自治的传统。

美国社会的自治程度相当高,许多事情都是与官方没有什么直接关系的非政府组织、民间机构或团体主动完成的。

其社会层次纷繁多样,各类利益或职能团体林立,看起来多头无序,但却并不表现为无政府的混乱状态,而有其内在的秩序。

这正是美国法治秩序的社会基础,也是了解美国社会的一把钥匙。

2.法律家精神)))美国法治秩序的心理基础。

美国的法律非常复杂,在社会中的作用非常大,而且涉及社会生活的方方面面。

除各种法律纠纷外,美国人从生到死,从结婚到离婚,从生活到工作,从挣钱到花钱,几乎事事都离不开律师。

法律家(包括律师、法官和法学教授等)人多势众,大部分公职几乎都被法律家出身的人所占据。

他们在社会控制和稳定中发挥了重要作用。

总统、参议员、众议员、公共机构的负责人,大多数都是律师或法官出身。

据统计,在迄今的40余位美国总统中,仅有三位是战争时代立过大功的军人,唯一工程师出身的是具有广博管理经验的胡佛,其他人几乎都有法律家背景。

由于律师和法官们每天要与普通人打交道,不脱离现实生活,因而又是联系美国的当政者与民众的桥梁。

法律家的精神表现为喜爱秩序和公正,凡事都要讲出个合理合法性。

这是维护美国法治的重要心理基础。

3.法治教育)))美国法治秩序的知识基础。

在塑造国民的法治文化方面,美国的教育起到了基础性的作用。

法治教育是当代美国中小学校中一项重要的教育活动。

由法官、律师、法律学校校长、社会教育工作者等人参与,它教育学生认识自己的公民身份和权利义务,引导他们在日常生活、冲突的解决和社会问题的解决中实际地运用法律。

我们曾经参观、考察过马里兰大学的实验幼儿园,甚至在幼儿教育中都有法治教育的内容。

法治教育的目标是培养学生在一个以法治为基础的多元社会中所应具有的知识、技能和价值观,包括:遵从立宪民主;尊重人的基本尊严和权利;广泛、积极、负责地参与公民生活;为社会公正做贡献;赞成合法解决社会冲突和差异。

美国人在学校就逐步积累起对法律、制度的普遍信赖和尊崇。

从这点说,公民教育对推动美国社会的法治建设功不可没。

总之,历史文化条件的变迁造就了美国社会的特殊民情。

大致来说,这些因素包括:在宗教自治思想基础上逐渐形成了村镇民主自治的传统;人们普遍养成了遵守作为社会契约的法律、信守诺言和讲求信誉的习惯;发达的市民社会对于政府权力构成了强有力的制约与平衡;人们较为普遍地接受了权利平等观念,特别是在法律面前平等的观念;在权利受到侵害时,社会成员习惯于运用法律武器进行理性抗争;法律家团体作为社会中举足轻重的中坚阶层,以其独特的精神在维护法治秩序、维护公民权利、制约行政权力方面起了重要的作用,等等。

以上所有这些因素共同构成了美国社会崭新而又坚固的法治基础。

(二)美国法治的基本原则和精神
1.以宪法和法律为最高权威。

美国法律传统中,尤为尊重宪法和法律的权威性与至上性,强调政府应受法律的统治,遵从法律。

他们认识到,不受约束的权力必然导致腐败,绝对的权力必然导致绝对的腐败。

为了防止权力滥用,美国法治的一个基本原则就是以宪法和法律约束权力。

这种理论源于对于人性阴暗面的深刻洞察。

/如果人都是天使,就不需要任何政府了。

如果是天使统治人,就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。

毫无疑问,依靠人民是对政府的主要控制;但是经验教导人们,必须有辅助性的预防措施。

0[11]基于对人性弱点的认识,他们力图建立一种能有效约束权力的制度安排,建立一道阻止权力滥用、权力腐败、权力侵犯公民权利的屏障。

这种制度安排和屏障就是以宪法和法制约束权力,以宪限政。

在美国,政府的权力是有限的)))/有限政府0,即政府的权力只限于宪法和法律明确赋予的范围,宪法和法律无明确规定的权力,政府绝对不可以行使。

否则,就是越权、违法、违宪。

2.以人权和人的自由为本位。

美国社会认为,法治的价值目标是多元的,它包括:自由、人权、正义、秩序等,它的最高价值目标是确保人的尊严,实现人的自由人权。

美国宪法关于公民权利和自由的规定,主要是宪法前10条修正案(又。