知识产权行为保全的审查要件研究

知识产权行为保全的审查要件研究
知识产权行为保全制度，自2022年引入我国后，通过不断的司法实践已
经日臻成熟。

值得庆幸的是，今年2月，最高人民法院公布《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释征求意见稿》下称《征求意见稿》，对该制度各个环节进行了全面的规范，相信正式颁布后，必将使知识产权行为保全制度得到进一步完善。

以笔者的经验而言，知识产权行为保全申请的审查要件在司法实践中至为重要，故谨以此拙文略作探讨。

一、审查要件的规范沿革
我国知识产权的行为保全制度通过法的移植而设立，在经历了十数年的实践后，逐步发展起来。

一初创阶段
知识产权行为保全制度肇始于2000年，》TRIafaciecase。

3上诉法院更
有裁决认为，发布中间禁令的应该是被寻求保护的权利客观存在的有力的初步证明案件。

4初步证明案件意味着中间禁令的申请人已经获得了证据优势，这
种优势有时止步于事实判断，有时则进入法律判断的范畴。

当然，英国司法界对此也有不同声音。

上诉法院在琼斯案中表示，发布禁令的应该是一个确需审理的案件。

5上议院在著名的氨基氰公司案中指出：在发布中间禁令行使自由
裁量权的语境中，使用较大可能性、初步证明案件或有力的初步证明案件的表述导致对临时救济所达成的目标产生困惑;毫无疑问，法院必须确信请求并非
无理取闹或恣意骚扰，换言之，一个严肃的问题有待审理;审查中间禁令不应
以初步证明案件为基础，而应着眼于有待审理的严肃问题，申请人是否有难以弥补的损害，禁令对双方损害的权衡，如果还不足以决定，则考虑便利的权衡。

6此后，有待审理的严肃问题的观点似乎成为英国司法界的主流观点，直到2022年欧盟理事会颁布《关于实施知识产权的指令》。

美国联邦法院在讨论临时禁令的审查要件时，通常适用胜诉的较大可能性、7难以弥补的损害、双方困难或衡平利益的权衡以及公共利益四要件。

当然，
联邦法院对该要件组合也存在不同认识。

早在20世纪50年代，联邦第二巡回法院即指出：经过权衡，在原告的处境更为困难时，通常只要原告提出严肃的问题，使之成为诉讼及进一步细致调查的公平基础即可。

8这种灵活的滑动标
尺slidingscale规则后来在联邦第九巡回法院演变为两个替代要件组合：一
是在胜诉可能性较大的情况下，只需要考虑损害难以弥补的可能性不需要满足较大可能性;二是申请人如果未获禁令救济将陷入明显困难的，只需要考虑指
向案件实体的严肃问题不需要满足胜诉可能性。

92022年，联邦最高法院在温
特案中重申了四要件组合，并强调对难以弥补的损害适用可能性possibility
标准过于宽容，应采较大可能性lielihood标准。

10联邦第九巡回法院至今
仍坚持其第二个替代要件组合，认为联邦最高法院并未阻止其用严肃的问题标准来评估胜诉的较大可能性。

二大陆法系
根据大陆法系国家的立法例，保全制度一般都是统一规定，称作假扣押或假处分，因为两者都是临时执行措施，其目的都是固定，财产保全的目的在于固定财产，行为保全的目的在于固定行为状态，故行为保全一般被称作规定暂时状态的假处分。

就假处分的必要性考量而言，德国《民事诉讼法》12第940条规定：因
避免重大损害或防止即将发生的暴力行为或因其他理由，对于有争议的法律关系，特别是长期持续的法律关系，有必要规定其暂时状态时，可以实施假处分。

该法第921条规定：如对对方当事人可能受到的损害提供担保，即使就请求权或假扣押理由未能释明，法院也可以命令假扣押。

即使对请求权和假扣押理由已经释明，法院也可以命令于提供担保后实施假扣押。

显然，德国法官被赋予极大的自由裁量权，可以灵活运用担保手段分散假处分错误的风险。

日本《民事保全法》13第23条第2款规定：确定临时地位的假处分命令，为避免所争执的权利关系给债权人造成显著的损失或紧迫的危险而必要时，可以发出。

尽管大陆法系各国采用的措辞略有不同，但其要义基本相同，即避免重大损害或与此相类的紧迫危险。

三区域规范
除了各国国内法的规定外，知识产权行为保全的重要性催生了相关的区域性规范。

TRIPS14第50条第3款规定：司法当局应有权要求临时措施的申请
人提供任何可以合理获得的证据，以便足以在相当程度上确信申请人系权利持
有人，且其权利正在遭受侵害或侵害发生在即。

欧盟理事会《关于实施知识产权的指令》第9条也作了基本相同的规定。