论互助旅游中“沙发客”权益的法律保护

论互助旅游中“沙发客”权益的法律保护
随着社会经济的发展，互助旅游已逐渐成为国内一种新兴旅游模式。

它较传统的团队旅游、自助旅游成本大大降低，并能为旅游者提供更为深入的旅游体验，居家互访式的旅游形式也更能满足当下旅游者愈发强烈的社交需求。

它为
目前有效的旅游部门规章共有17部，分别是：《旅行社条例实施细则》、《导游人员管理实施办法》、《旅游投诉处理办法》、《旅游安全管理暂行办法》、《旅行社责任保险管理办法》、《边境旅游暂行管理办法》、《旅游统计管理办法》、《旅游发展规划管理办法》、《出境旅游领队人员管理办法》、《导游人员等级考核评定管理办法（试行）》、《旅游景区质量等级评定管理办法》、《旅游规划设计单位资质等级认定管理办法》、《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》、《国家旅游局行政许可实施暂行办法》、《香港和澳门服务提供者在广东省设立旅行社申请审批办法》、《中外合资经营旅行社试点经营出境旅游业务监管暂行办法》、《国家旅游局规章和规范性文件制定程序规定》。

这些部门规章大多由国家旅游局制定，有个别是会同其他部门共同制定，如《边境旅游暂行管理办法》由国家旅游局﹑外交部﹑公安部﹑海关总署共同制定，《大陆居民赴台湾地区旅游管理办法》由国家旅游局、公安部、国务院台湾事务办公室共同制定5。

这17部部门规章中亦没有对互助旅游的相关规定。

（4）地方性旅游法规
截止到目前，全国31个省级行政单位（除香港、澳门和台湾）已全部拥有自己的旅游条例或是旅游管理条例。

6且很多省级行政单位都是先制定“旅游管理条例”，后出台“旅游条例”的同时废止之前的“旅游管理条例”；不少省级行政单位还根据实际情况，与时俱进，对较早制定的“旅游条例”进行了修订。

命名方式上“旅游管理条例”向“旅游条例”的转变，可以看出立法上从强调行业管理到涵盖旅游者权益保护的全方位法律规制的趋势。

这些地方性旅游法规虽然涵盖了旅游市场管理、旅游资源开发保护、旅游基础设施建设、旅游者权益、旅游经营者权益、旅游人力资源开发、旅游文明建设等诸多方面，但也都没有对互助旅游关系进行规范。

可见，我国目前有且仅有一部法律是专门调整旅游关系的，现行的旅游法规中层次最高的是国务院颁布的行政法规，仅有3部。

而在旅游法规中占多数的是国家旅游局的部门规章和地方性旅游法规，在立法的位阶上处于比较低的层次。

现行的法规、规章受到立法层次的制约，无法对旅游业所涉及的包括互助旅游关系在内的各方面关系作出有效的约束和调整。

2.有关旅游的司法解释
2010年11月1日施行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），是我国首部也是目前唯一一部有关旅游纠纷案件的司法解释。

由于旅游纠纷涉及众多法律规范，包括《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》以及《诉讼法》等等，加之当时《旅游法》尚未出台，没有相应的旅游基本法对旅游活动进行调整，因此该司法解释并非针对某一部具体的法律，而只是针对人民法院在审理具体旅游纠纷案件中，如何适用相关法律法规所作的规定。

《规定》第一条第四款中提到“旅游者个人未参团出游，与旅游景点之间发生的纠纷参照适用本规定”，可以理解为是对自助旅游进行的调整。

《规定》没有明确将旅游服务的主体和范围局限于旅行社，对团队旅游以外的诸如自助旅游、互助旅游等问题有所保留，应是希望通过法律实践逐步完善相关规定。

（二）互助旅游无法适用现有旅游法律法规进行调整
不论是《旅游法》，还是《旅行社条例》、《导游人员管理条例》，抑或是《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，其中涉及的旅游法律关系主体仅为“旅游者”、“旅游经营者”、“履行辅助人”和“旅游辅助服务者”。

《旅游法》第一百一十一条第一项指出，“旅游经营者”是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。

《规定》第一条第二款指
出，“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。

《旅游法》第一百一十一条第六项指出，“履行辅助人”是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。

《规定》第一条第三款指出，“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。

“地主”虽是提供旅游服务，但并不经营旅游业务，提供旅游服务是免费的，往往是业余爱好，有自己的职业，并非专职、大规模从事，也没有营业执照，因此无法将其纳入现行旅游法律法规中的“旅游经营者”范畴。

而将“地主”纳入“旅游辅助服务者”的范畴，也不恰当，因为“地主”与现行旅游法律法规中的“旅游经营者”并不存在合同关系，不协助旅游经营者履行旅游合同义务，也不完全是实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。

所以“地主”和“沙发客”之间的权利义务关系并不能由现行的这些法律法规来调整。

可见，对于团队旅游的法律调整与规制刚刚起步，初见规模，对于自助旅游的法律调整与规制刚刚被引起重视，对于互助旅游的法律规范则是完全处于真空状态。

三、规范互助旅游关系，明确“沙发客”应享有的
权利
（一）将互助旅游中的“地主”纳入“旅游经营者”范畴
1.重新界定“旅游服务”和“旅游经营者”概念的重要性
《旅游法》第一百一十一条第一项规定：“旅游经营者，是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。

”在《旅游法》出台之前，我国现有的3部旅游行政法规以及17部旅游部门规章均没有对“旅游经营者”界定的条款，对于“旅游经营者”这一法律概念的界定散见于各地方性旅游法规。

《旅游法》采取的是有限列举加发生式特征描述相结合的定义方法，明确列举除“旅行社”、“景区”以外，“为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者”也属于“旅游经营者”的范畴。

但该界定在内涵与外延的周延性方面还有所欠缺，对于“旅游经营者”
是否应具备有偿性，是否应具备营业性，是否应“以自己的名义”，是否需“依法取得经营资格”等问题没有做出很好的解答。

互助旅游中的“地主”是否属于《旅游法》界定的“旅游经营者”也并不明确。

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款规定：“‘旅游经营者’是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。

”该司法解释考虑到“在实践中，旅游经营者多为旅行社，但是也有许多未经旅游主管部门批准，自行从事旅游经营的人，而且容易产生纠纷的也恰恰是这些非旅行社的旅游经营者”，用了“旅游经营者”的概念来代替旅行社。

该司法解释对于“旅游经营者”
的界定突出了“向公众提供旅游服务”，拓宽了“旅游经营者”的范畴，使包括“地主”在内的非旅行社的旅游经营者有可能成为旅游法调整的对象。

但尽管如此，自助旅游和互助旅游领域的很多问题仍无法受其调整。

《旅行社条例实施细则》细化了“旅游服务”的概念，规定“旅游服务”除传统的导游和领队服务外还包括安排住宿、交通、餐饮、休闲度假、观光游览等服务以及旅游活动设计、旅游咨询服务。

该条款对传统的旅行社服务范围有所拓宽，颇具积极意义，但由于该旅游部门规章是《旅行社条例》的实施细则，受其性质所限，无法将调整对象扩大到旅行社之外的其他旅游实体单位和个人。

传统上，“旅游服务”被认为主要是由旅行社承担，如上文所述，我国旅游法律与法规也将旅行社作为法律规范的重点，这种做法的效果随着旅游服务的细分化发展而逐渐减弱。

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2.“旅游经营者”概念的重新厘定
在《服务贸易总协定》中，世界贸易组织并没有直接对“服务”和“旅游”下定义，而以相对开放的方式列举出了服务的项目和方式。

在《国际服务贸易分类表》中，旅游被列为11大类服务之一，具体包括旅行社和旅游经营者、饭店和餐馆、导游服务和其他旅游服务4个服务项目。

这种开放式的界定似乎更有利于法律法规灵活适应旅游产业新发展。

互助旅游中，“地主”向“沙发客”提供了互助旅游服务，但是否可以说“地主”就是“旅游经营者”？按照我国现行国内立法对“旅游经营者”的界定，恐怕有些勉强。

尽管“地主”未经旅游主管部门批准，也不从事旅游经营，更不以营利为目的，他们有自己的日常工作和生活，只是在某一特定的时间点从事提供互助旅游服务的行为，也不需要接受互助旅游服务的“沙发客”一方以货币形式严格支付必要费用，但是他们提供自己居住的房屋以及房屋里现有的设施设备有偿给“沙发客”使用，在单次互助旅游行为上类似于一种借用，在完整的互助旅游中是一种利益的等价有偿交换。

“地主”向“沙发客”提供了“旅游服务”，“沙发客”接受了“地主”提供的“旅游服务”。

笔者认为，对于我国“旅游经营者”概念的外延应该作一个扩大。

“旅游经营者”既包括旅行组织者，还包括旅行中间商。

“旅游经营者”不仅包括我国“以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人”还应包括所有实施向另外的人提供所涉服务的人。

只要提供了交通、逗留等服务，无论该业务是否属于主要业务和职业性活动，提供者都将被视为“旅游经营者”。

“旅游经营者”提供旅游服务具有有偿性，该有偿性是指接受旅游服务的一方必须根据有偿原则给付利益，但利益的形式多样，现金或各种形式的利益，甚至是间接利益。

这样一来，“地主”就被纳入旅游消费关系中，成为“旅游经营者”。

而与之相对应的“沙发客”自然是旅游消费关系中的“旅游消费者”。

（二）“沙发客”作为消费者享有的权利
1.“沙发客”是我国消费者权益保护法中的“消费者”
《中华人民共和国消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其合法权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。

”互助旅游中，“地主”提供的显然不是商品，而是服务。

“沙发客”虽然没有直接通过用货币支付的手段来获得“地主”提供的互助旅游服务，但“沙发客”获得“地主”提供的互助旅游服务的前提是在第二部分的互助旅游中，“沙发客”需要向“地主”给付提供相应互助旅游服务的义务，这即是对价的支付。

而购买从本质上说也是一种对价的支付。

两者在对价支付这一点上殊途同归。

“地主”被纳入“旅游经营者”的范畴，其对应主体“沙发客”自然被纳入“旅游消费者”的范畴，互助旅游关系被纳入旅游消费关系。

2.“沙发客”应享有的消费者权利
既然“沙发客”是“旅游消费者”，其自然享有消费者权益保护法中消费者应享有的以下权利。

（1）安全权。

“沙发客”在接受“地主”提供互助旅游服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。

“沙发客”有权要求“地主”提供的互助旅游服务，符合保障人身、财产安全的要求。

（2知情权。

“沙发客”享有知悉其接受的互助旅游服务的真实情况的权利。

（3）自主选择权。

“沙发客”享有自主选择互助旅游服务的权利。

“沙发客”有权自主选择提供互助旅游服务的“地主”和“旅游辅助服务者”，自主选择互助旅游服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种“地主”建议购买的商品、接受或者不接受任何一项“地主”或“旅游辅助服务者”提供的服务。

“沙发客”在自主选择旅游商品或者服务时，有权进行比较、鉴别
和挑选，“地主”不得干涉。

（4）求偿权。

“沙发客”因使用“地主”提供的物品或者接受服务受到人身、财产损害且“地主”有过错的，享有依法获得赔偿的权利。

“沙发客”在使用物品或接受服务时，由于“地主”的过失或故意，可能会使人身权和财产权受到侵害。

这里的人身权包括“沙发客”的生命健康权、姓名权、名誉权、荣誉权等；财产权包括直接的财产损失和间接的财产损失。

（5）结社权。

“沙发客”享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。

“沙发客”组织起来依法成立社会团体，形成对互助旅游服务的广泛社会监督，及时处理侵害“沙发客”权益的行为、指导“沙发客”提高自我保护意识和能力，通过调解、仲裁等方式，及时解决互助旅游纠纷。

（6）获得有关知识权。

“沙发客”享有获得有关互助旅游和“沙发客”权益保护方面的知识的权利。

“沙发客”应当努力掌握所需服务的知识，提高自我保护意识。

（7）人格尊严和民族风俗习惯受尊重权。

“沙发客”在接受互助旅游服务时，享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。

尊重“沙发客”在互助旅游活动中的人格尊严是“沙发客”享有的最起码权利，任何人都无权加以污辱和诽谤。

“沙发客”的人格尊严权利包括姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等。

（7）监督权。

“沙发客”享有对互助旅游服务以及保护“沙发客”权益工作进行监督的权利。

“沙发客”有权对保护“沙发客”权益工作提出批评、建议。

（三）“沙发客”作为旅游者享有的权利
“沙发客”不仅是互助旅游消费关系中的消费者，享有消费者应享有的权利，还是旅游者，享有旅游法上作为旅游者所应享有的权利。

1.休息权
我国宪法第四十三条第一款规定劳动者享有休息的权利。

休息权是公民的基本权利之一，所谓的旅游权就是劳动者休息权的具体体现。

“沙发客”参与互助旅游也是享有休息权的重要体现。

2.享受旅游服务的权利
享受旅游服务是旅游者合法权益的核心内容。

作为“沙发客”，其享有享受“地主”为其提供的各项互助旅游服务的权利。

3.人身和财产安全的权利
“沙发客”作为旅游者，最关心的就是在互助旅游过程中，自己的人身和财产安全是否能够得到保障。

因此，“沙发客”有要求“地主”提供的互助旅游服务能够保障其人身和财产安全的权利。

4.医疗权
旅游者在旅游期间如果发生疾病、受伤事件有权享受所在地的医疗服务。

“沙发客”在互助旅游中一旦受伤或是生病，有权享有所在地的医疗服务。

5.解除合同的权利
旅游者可以于旅游前任何时间解除合同，但应向“旅游经营者”赔偿损失。

如果“地主”和“沙发客”已达成互助旅游合同关系，“沙发客”又应特殊情况无法成行的，“沙发客”
有权解除合同，“地主”已为“沙发客”的到来作了相应物质上的准备的，“沙发客”应赔偿“地主”相应支出费用。

6.替代的权利
在符合该次旅游性质及其他特殊要求的情况下，让其他人替代该旅游者参加旅游。

在互助旅游中，一般强调互助旅游双方的唯一确定性，且采取的是互惠方式而非实际支付货币费用，原则上，应由“沙发客”本人参加互助旅游服务，但如果“地主”愿意为替代者提供互助旅游服务，则替代者和“地主”双方达成新的互助旅游关系。

7.寻求法律救济的权利
在旅游者的合法权益遭受损失时有权向有关部门投诉，也
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可以向人民法院起诉。

《旅游投诉处理办法》就是旅游者寻求法律救济的法律保障。

“沙发客”的合法权益遭受侵害时可以依据互助旅游合同关系或互助旅游侵权关系向人民法院起诉，人民法院应予支持。

（四）“沙发客”享有的合同中的权利
互助旅游关系是民事合同法律关系，“沙发客”除享有消费者权益保护法中“旅游消费者”应享有的权利和作为旅游者所享有的旅游法上的权利外，根据私法自治原则，还享有合同中约定的相关权利。

根据具体互助旅游情况，互助旅游的双方可以在合同中约定各自的权利和义务，但不能违反法律法规的规定，不得损害国家、集体和第三人的利益。

这样一来，“沙发客”既享有消费者权益保护法和旅游法上的法定的权利，又享有合同中约定的权利，权利体系愈发完整。

四、完善互助旅游保障体系，保护“沙发客”合法权益
（一）建立互助旅游合同制度
互助旅游合同应是不要式合同。

学者对于旅游合同是要式抑或不要式合同，有不同的看法。

《合同法（征求意见稿）》第三百二十六条规定：“订立旅游合同，应当采取书面形式，但当事人另有约定的除外。

”尽管《合同法》最终删去了征求意见稿中关于旅游合同的条款，但仍有学者据此认为旅游合同应为书面形式的要式合同。

持旅游合同为不要式合同观点的学者则认为，当事人是否具有真实意思表示才是旅游合同法律效力的关键，旅游合同的书面形式仅具有证据效力，即使法定或约定采取书面形式，当事人未采用书面形式，一方已履行主要义务，对方接受的，不影响该合同成立。

笔者认为，互助旅游合同为不要式合同，一般应采取书面形式，但当事人还可以采取其他形式订立。

在互助旅游关系中，“地主”发出了要约，“沙发客”进行了承诺，且双方意思表示真实有效，权利义务关系明确，互助旅游合同已实际订立。

且如果将互助旅游合同归类为要式合同，必须要求签订书面的互助旅游合同，倘若互助旅游双方没有签订书面合同则不认为互助旅游双方存在互助旅游关系，将更加不利于对互助旅游者，尤其是“沙发客”的权益的保护。

互助旅游是个人行为，需要有一系列的规则来制约和规范互助旅游双方的行为。

双方所要承担的义务，所应享有的权利都应在出游前予以明确。

这就需要具有法律效力的、经过双方协商并完全同意的互助旅游合同来更好地明确双方的责任。

（二）加强互助旅游网站监管
目前专门的互助旅游网站正日益增多。

大量涌现的互助旅游网站为互助旅游者提供了沟通和交流的平台，展示互助旅游信息，提醒出游中应注意的各种事项，为互助旅游者提供了极大的方便。

这些网站尽可能保证网站信息的真实性，尝试制定更有利于保障双方利益的互助旅游服务交换规则。

对于可能出现的“诚信风险”，网站实行“实名注册制”，会有专门的管理员对互助旅游者尤其是申请成为“地主”的旅游者进行详细的身份验证。

互助旅游网站还号召互助旅游者在互助旅游过程中时不时地在网站上发布自己的行程信息，时不时地跟家里报平安，以震慑不法之徒利用互助旅游对互助旅游者造成人身、财产上的伤害。

但即使是这样，互助旅游纠纷仍时有发生。

本文开头提到的杨小姐的真实案例就是例证。

案例中提到，杨小姐也是在专业的互助旅游网站上选定的宋先生作为接待自己的“地主”，按理说，宋先生也是经过网站专门而详细的身份验证后，才能够在网站上发布自己的互助旅游信息。

即使真是实名制，也有相应的舆论监督，但是仍然难以保证实际操作过程中会突发这样那样的状况，没有经过专业培训的“地主”是否能够合理应对突发情况，究竟怎样才算提供合格的互助旅游服务亦难以界定。

尽管这些网站多为非盈利性的，可信度较高，但这些网站毕竟是私人运营，也没有任何现行的法律法规对其采取相应规制，权威性不够。

旅游行政监管部门若能对互助旅游网站进行整治，并对符合一定标准的网站进行注册备案登记，权威性势必大大提高。

（三）完善互助旅游保险系统
旅游保险无疑为减少旅游安全隐患，保障互助双方的合法权益提供了一种可能。

“沙发客”若能在旅游前为自己购买合适的旅游保险，无形中让保险人分担了自己的互助旅游风险。

近年来，旅游保险推陈出新，各保险公司主要以旅行意外险、旅游救助险为主，并根据旅游产业发展的新情况与时俱进，推出了高风险运动意外伤害、航班延误以及行李/证件损失等新兴保险项目，甚至可以进行个性化旅游保险定制，以满足不同旅游者的不同要求。

在这种情况下，完善旅游保险系统，对互助旅游者实行强制保险就成为可能。

如果杨小姐在参加互助旅游前为自己购买了相应的旅游保险，对她的权利救济也会更加完善。

尤其是在互助旅游中，“地主”为“沙发客”提供的虽然是有偿的互助旅游服务，但这种有偿有其本身的特殊性，并且“地主”提供互助旅游服务不具有经营性质，不以盈利为目的，没有受过专业训练，没有统一的服务标准，可以说是自发、朴素地提供互助旅游服务。

在这种情况下，提供的房屋、设施、饮食有一定的安全隐患很难杜绝，“沙发客”的人身、财产安全也就比在和旅行社签订团队包价旅游合同或是直接与旅游景点、酒店签订具体合同时所承受的风险更高。

而“沙发客”并没有实际以货币的形式支付互助旅游费用，受到损害很难救济。

“沙发客”自觉购买商业互助旅游保险为其受损后权利救济提供更大空间及可能性。

五、结束语
各种旅游方式的不足、更高层次旅游需求的产生和人们旅游思想的解放促使了各种新型旅游消费方式在中国的萌芽和发展，互助旅游是当前旅游发展的必然产物。

互助旅游的出现的确带来了一些新的法律问题，但我们无所畏惧。

通过对互助旅游关系相关概念法律属性的探究，希望能对“沙发客”权益的法律保护的关注和探讨有所裨益。

在发展中规范，在规范中发展，我们正进行这种努力和尝试。

参考文献：
[1]罗越富,甘巧林,梁佼佼.中国互助游的现状及发展策略研
究[J].桂林旅游高等专科学校学报,2007,(03):383-386.
[2]“地主”取“尽地主之谊”之意。

[3]“沙发客”取“睡别人的沙发”之意，因最早的互助旅
游者在旅行中借宿于别人家的沙发而得名。

[4]https://www.couchsurfi/n/about
[5]《香港和澳门服务提供者在广东省设立旅行社申请审批
办法》由国家旅游局、商务部共同制定，《中外合资经营旅行社试点经营出境旅游业务监管暂行办法》由国家旅游局、商务部共同制定。

[6]除北京、江苏、浙江、广东、陕西5个省级行政单位将地
方性旅游法规命名为“旅游管理条例”外，其余均命名为“旅游条例”。

[7]林长榕.论我国旅游法制建设的难点与对策[J].福建论坛
(人文社会科学版),2006,(03):98-102.
[8]杜万华,张进先,王毓莹.最高人民法院《关于审理旅游
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[9]李秀娜.关于旅游服务和旅游经营者外延的法律探讨[J].
旅游学刊,2011,(02):7-9.
（作者单位：宁夏大学）
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