论故意传播艾滋病行为的刑法定性r——基于刑法学本体之解释论的立场

论故意传播艾滋病行为的刑法定性r——基于刑法学本体之解
释论的立场
夏朗
【摘要】对故意传播艾滋病行为的刑法定性一直以来都存在较大争议.2017年7月23日由最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》将明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的行为认定为传播性病罪.但是,艾滋病并不属于相关行政法规所界定的性病类型,并且与梅毒、淋病的危害及特点也不相当,因此传播性病罪中的"严重性病"不应包括艾滋病在内,对故意传播艾滋病的行为不宜认定为传播性病罪.基于艾滋病自身的特点,故意传播艾滋病的行为一般也不宜认定为故意杀人罪,而应成立故意伤害罪,当故意传播艾滋病的行为危害公共安全时,亦有构成以危险方法危害公共安全罪的可能.
【期刊名称】《湖北科技学院学报》
【年(卷),期】2018(038)004
【总页数】5页(P39-43)
【关键词】艾滋病;故意传播;传播性病罪;故意杀人罪;故意伤害罪
【作者】夏朗
【作者单位】武汉大学法学院,湖北武汉 430072
【正文语种】中文
【中图分类】D914
我国《艾滋病防治条例》第62条规定“艾滋病病毒携带者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是该条例对于这种行为具体构成何罪以及怎样追究刑事责任等问题并未做出具体规定。

近年来，由媒体报道的诸如“艾滋病患因纠纷咬人”、“昭通艾滋女袭警” 以及“扎针事件” 等案件，引起了社会民众及理论界的关注，掀起了一波关于该如何规制故意传播艾滋病行为的讨论浪潮。

部分学者主张通过增设(故意)传播艾滋病罪这样的新罪名来规制这种新类型的犯罪行为。

诚然，通过增设新罪名来规制新型犯罪往往是人们的第一反应，也是相对来说最为省事的办法。

但是，倘若一出现新型犯罪即首先考虑增设新罪名，难免有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌，也违背了刑法稳定性的要求。

事实上，随着社会关系的复杂化，新型犯罪会不断出现，此时应当优先对现有刑法规范尽可能进行合理解释，只有当穷尽所有对于现有法律规范的解释后仍无法解决社会问题与矛盾时，才考虑修改刑事立法。

“将刑法学研究的重心置于批判刑法的做法，不仅偏离了刑法学的研究方向与目标，而且存在诸多不当”[1](2)，“不要以为，只有批判法条才有利于完善成文刑法，事实上，解释刑法本身也同样甚至更有利于完善成文刑法……刑法学的重心是解释论，而不是立法论。

”[1](2)据此，基于刑法解释学这一基本立场，本文不主张盲目增设新罪名，而应当尽力对现有刑法规范进行充分合理的解释，从而达到既维护刑法稳定性、又能够适时规制新型犯罪并及时回应社会要求的效果，而不至于朝令夕改地频繁修改刑法。

2017年7月23日由最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《卖淫刑事案件解释》)第12条将明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼的行为认定为传播性病罪并从重处罚。

虽然司法解释对卖淫、嫖娼引起艾滋病传
播的行为给出了明确的定性，但其结论值得商榷。

而且，现实生活中除了卖淫、嫖娼可能导致艾滋病传播外，还存在其他各种各样的传播艾滋病的行为方式，对其定性也有待进一步探讨。

一、故意传播艾滋病行为不成立传播性病罪
《刑法》第360条规定：“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，
处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

”由此，构成传播性病罪的前提条件为行为人通过卖淫、嫖娼手段传播了“严重性病”。

而《卖淫刑事案件解释》)第11条对于如何界定“严重性病”做出了原则性的规定：“刑法第三百六十条规定所称的‘严重性病’，包括梅毒、淋病等。

其它性病是否认定为‘严重性病’，应当根据《中华人民共和国传染病防治法》《性病防治管理办法》的规定，在国家卫生与计划生育委员会规定实行性病监测的性病范围内，依照其危害、特点与梅毒、淋病相当的原则，从严掌握。

” 据此，要界定为“严重性病”应当同时满足三个
条件：第一，必须要以《中华人民共和国传染病防治法》与《性病防治管理办法》为法律依据；第二，必须属于由国家卫生与计划生育委员会规定的实行性病监测的范围；第三，其危害、特点必须与梅毒、淋病相当。

同时，在界定的总体原则上，应当从严判断。

本文认为，艾滋病并不满足上述三个条件，因此不属于“严重性病”。

(一)《性病防治管理办法》将艾滋病排除于性病之外
2012年6月29日经卫生部部务会审议通过的《性病防治管理办法》第二条规定：“性病是以性接触为主要传播途径的疾病。

本办法所称性病包括以下几类：(1)《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病；(2)生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹；(3)卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素，确定需
要管理的其他性病。

”同时《性病防治管理办法》第四条规定：“性病防治工作与艾滋病防治工作相结合，将性病防治工作纳入各级艾滋病防治工作协调机制，整合
防治资源，实行性病艾滋病综合防治。

”据此可知，根据《性病防治管理办法》第二条，艾滋病并不属于性病，并且第四条将性病与艾滋病进行了并列列举，这说明在我国，艾滋病与性病并非同种性质，而是需要根据不同的规定进行区别对待和管制，最后形成综合防治态势的传染病。

既然如此，艾滋病就不属于《性病防治管理办法》中规定的性病类型。

(二)艾滋病不在《全国性病监测方案》规定的性病范围内
隶属于国家卫生与计划生育委员会的中国疾病预防控制中心于2007年出台的《全国性病监测方案(试行)》对于在全国范围内实行性病监测的性病范围及具体防治措施做出了规定。

其第四章“监测病种和定义”中明确规定，监测的病种包括“淋病、梅毒、生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣和生殖器疱疹。

”而艾滋病并不在其监测的病种范围内。

同时，其第二章“工作原则”中规定，“性病监测要与艾滋病监测相结合”。

可以看出，《全国性病监测方案(试行)》并未将艾滋病监测纳入进性病监测之内，而是同《性病防治管理办法》一样，将两者进行并列列举，强调在工作中要尽量把两者相结合。

这也说明，对于艾滋病的监测本就不属于性病监测的范畴之内，两者是相互独立的监测领域。

因此，艾滋病也不属于实行性病监测的性病之一。

(三)艾滋病与梅毒、淋病的危害、特点不相当
1.艾滋病与梅毒、淋病的病理不同
“艾滋病与性病虽都属于传染病的范畴，但二者病理具有本质的区别。

艾滋病全称为‘获得性免疫缺陷综合征’，由感染 HIV 病毒引起，而 HIV 可以攻击人体免疫系统，其通过大量破坏人体免疫系统中最重要的T 淋巴细胞使人体丧失免疫功能。

由于机体免疫能力极度下降，人类易感染各种疾病，多种病原体导致严重感染，因丧失复制免疫细胞的机会，导致长期消耗，以致全身衰竭而死亡。

而性病，是由细菌、病毒、寄生虫等引起的一种生殖系统疾病，其主要的症状是生殖器的病变以及
周边皮肤的溃烂。

”[2](32)由此可见，艾滋病与性病的病理完全不同，二者具有
本质上的区别。

2.艾滋病与梅毒、淋病的危害性不相当
虽然梅毒、淋病传染性强，但并不致命，且现有医疗水平完全可以彻底治愈。

而艾滋病属于致命疾病，一旦感染并发展为艾滋病患，则只能延缓生命，无法完全治愈。

换言之，从对于生命权的威胁来看，艾滋病对于生命的威胁远大于淋病和梅毒。

据此，艾滋病不属于传播性病罪中规定的“严重性病”，明知自己患有艾滋病或者感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼或者以其他方式故意传播艾滋病，均不构成传播性病罪。

二、故意传播艾滋病行为不宜认定为故意杀人罪
有部分学者认为，由于艾滋病是不治之症，因此以卖淫、嫖娼或者其他方式故意传播艾滋病均应认定为故意杀人罪。

但是，艾滋病具有发病期较为漫长、病患死亡与发生感染之间往往相隔多年等特性，将故意传播艾滋病的行为直接认定为故意杀人罪存在诸多障碍。

(一)故意传播艾滋病行为并未直接侵害人的生命权
在现有的医疗水平和人类认知中，艾滋病属不治之症，一旦被确诊为艾滋病，则意味着“等死”，但这种死亡过程与传统的故意杀人罪不同。

传统的故意杀人行为一旦实施，死亡结果会在相对连贯且较短的时间内发生，而传播艾滋病病毒的行为并不会导致被害人立即死亡，而要经过“窗口期”与“潜伏期”，最后发展为艾滋病，艾滋病人从感染到死亡往往要经过几年、十几年甚至更长时间。

因此，故意传播艾滋病病毒的行为并没有侵害到被害人的及时的生命权，这与故意杀人罪所要保护的法益明显不同。

“故意传播艾滋病行为所侵犯的法益具有特殊性。

我国的故意杀人罪的犯罪客体仅包括了及时的生命权，故意传播艾滋病行为所侵犯的长久、自然的生命维持权不能被故意杀人罪的客体所囊括。

所以故意传播艾滋病行为与故意杀人
行为存在本质上的差别，不适宜用故意杀人罪对其定性。

”[3](12-13)
(二)杀人故意难以确认
要认定为故意杀人罪，首先要求行为人具有剥夺他人生命的故意。

但故意属于典型的主观要素，在司法实践中难以认定。

当无法通过行为人的供述或其他证据查明行为人的主观心态时，究竟该如何认定其是否具有杀人故意呢？
考查行为人是否具有杀人的故意，应当通过综合评判客观事实来具体认定，换言之，遵循由客观到主观的路径。

“例如，持枪瞄准被害人心脏开枪的，无论行为人怎样否认其杀人故意，司法机关也会将其认定为故意杀人。

”[1](861)司法实践中，往往通过具体分析犯罪工具、打击部位、打击强度等等因素来综合判断行为人是否具有杀人故意。

但问题在于，客观行为是传播艾滋病，这种行为是否足以征表出行为人具有杀人故意呢？
部分学者认为，由于艾滋病属于“不治之绝症”，一旦感染艾滋病病毒，基本上就是“等死”，同时，在一般社会民众的认知上，也将艾滋病作为“绝症”看待，故意传播艾滋病这种客观行为足以征表出行为人具有杀人故意。

对此观点本文并不认同。

虽然一旦感染上艾滋病病毒则有很大概率发展为艾滋病，进而引发各种疾病最终死亡。

但艾滋病病毒最后发展为艾滋病的概率并非100%，有5%-10%的人虽然感
染上艾滋病病毒，但最终并未发展为艾滋病。

换言之，从刑法意义上看，感染艾
滋病病毒并非意味着“绝对死亡”，据此，无法仅仅通过传播艾滋病这种客观行为推断出行为人具有杀人故意。

当对杀人故意无法确定时，应当遵循“存疑有利于被告”的原则，应认定行为人不具有杀人故意。

(三)传播行为与死亡结果之间的因果关系难以认定
要认定故意杀人罪既遂，必须证明行为人的杀人行为与被害人的死亡结果之间具有刑法上的因果关系，但对于故意传播艾滋病的行为要认定其行为与死亡结果之间的
因果关系则十分困难。

刑法上的因果关系必须具有连续性，如果有重大、异常因素的介入，则会导致因果关系链条的阻断。

根据刑事诉讼法的相关规定，证明具有因果关系的举证责任在于公诉方，而公诉方若要证明存在因果关系则需要举证以确定下列事实：第一，被害人感染艾滋病病毒是由于行为人的行为直接引起的；第二，被害人患上艾滋病是由于行为人传播的艾滋病病毒发展而成的；第三，被害人的死亡是由于艾滋病而不是其他介入因素导致的。

事实上，由于艾滋病的特性，被害人从感染到死亡之间可能经历数十年甚至更长，在如此漫长的时间内，很难做到完全排除其他所有的介入因素而唯一的将被害人死亡这一果指向行为人传播艾滋病这一因。

综上，对于以卖淫、嫖娼或者其他方式故意传播艾滋病的行为难以认定为故意杀人罪。

三、故意传播艾滋病行为应认定为故意伤害罪
《卖淫刑事案件解释》第12条规定，明知自己感染艾滋病病毒而卖淫、嫖娼或者明知自己感染艾滋病病毒，故意不采取防范措施而与他人发生性关系，致使他人感染艾滋病病毒的，属于“重伤”，应以故意伤害罪论处。

显然，司法解释是以是否发生“致使他人感染艾滋病病毒”的危害结果为标准，将没有发生这一危害结果的行为认定为传播性病罪，如果造成他人感染艾滋病病毒，则将行为认定为故意伤害罪。

但实际上，无论是否发生“致使他人感染艾滋病病毒”的危害结果，只要行为人故意实施了可以评价为“传播艾滋病”的客观行为均可构成故意伤害罪，至于是否最终致使对方感染艾滋病病毒属于犯罪停止形态的问题，仅涉及到犯罪既遂还是未遂的判断，并不影响行为的定性。

(一)故意传播艾滋病的行为侵害人的健康权
故意伤害罪的客体，高铭暄与马克昌教授认为其客体为身体健康权，指的是“己身以外的自然人对于保持其肢体、器官、组织的完整性和正常机能的权
利。

”[4](458)而张明楷教授主张故意伤害罪的法益为“维持生理机能的健
全”[1](763)。

虽然不同学者对于故意伤害罪侵害法益的具体内容在表达上有所不同，但由于生理机能包括器官机能在内，实际上他们都承认维持人体器官的正常机能属于本罪的客体。

器官的正常机能指的是在正常情况下各个器官的作用与功效，而免疫器官的正常机能即表现为健康的免疫功能。

因此对于人体免疫功能的破坏应当认定为破坏了人体器官的正常机能。

故意传播艾滋病使他人感染上艾滋病病毒，人体一旦感染上艾滋病病毒，其自身的免疫功能即开始遭到破坏，且这种破坏会持续性地进行，最终可能导致整个免疫系统的崩溃。

因此，故意传播艾滋病的行为直接损害到他人器官的正常机能，侵害了故意伤害罪所保护的客体。

(二)对于伤害的故意易于认定
构成故意伤害罪，要求行为人具有伤害的故意，而只要行为人实施了可能致使他人感染艾滋病的客观行为即可征表出行为人具有伤害的故意。

艾滋病属于严重危害人体健康的传染病，一般社会民众对此是有相应认知的。

只要行为人认识到了自己的行为可能导致被害人感染上艾滋病病毒，即可认定其对于损害被害人身体健康的结果具有故意所要求的认识因素和意志因素，即具有伤害的故意。

(三)故意伤害罪既遂与未遂的认定具有明确性
故意伤害罪既遂要求发生现实伤害结果。

“依据我国刑法第95条，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《人体重伤鉴定标准》《人体轻伤鉴定标准》的规定，伤害包括对于他人肢体完整性的损害，容貌的毁坏，听觉、视觉或者其他器官机能的损害以及对人体健康的其他损害。

”[5](12)因此对器官机能造成损害即可认定为造成了伤害结果。

医学已经证明，一旦人感染上艾滋病病毒成为病毒携带者，其免疫器官所具有的免疫功能随即开始遭到破坏。

因此，只要感染上艾
滋病病毒即可认定为故意伤害罪既遂。

如果行为人实施了传播艾滋病的行为，但由于意志以外的原因而被害人没有感染上艾滋病病毒的，则应认定为故意伤害罪未遂。

此外，按照故意伤害罪定性，对于因果关系的认定也较容易，只要能够证明被害人感染上艾滋病病毒是由于行为人的行为导致的即可。

(四)具体法定刑幅度的选择
由于一旦感染上艾滋病病毒会对人体免疫系统逐步造成不可逆的严重损害，因此如果被害人被确诊感染艾滋病病毒的，应认定为造成了重伤结果，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度。

如果被害人因艾滋病而死亡的，属于故意伤害罪中“致人死亡”的加重结果，应适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一档量刑幅度。

此外，有些故意传播艾滋病的行为方式，不仅危害公民个人的身体健康，同时还危害到公共安全，如明知自己携带艾滋病病毒而卖血或在公共场所连续任意咬伤不特定多人等，其行为可能构成以危险方法危害公共安全罪。

根据刑法第114条的规定，以危险方法危害公共安全罪是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。

而最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款中规定，故意传播突发传染病病原体，危害公共安全的，依照以危
险方法危害公共安全罪定罪处罚。

虽然该司法解释的条款针对的是传播突发传染病病原体，而艾滋病病毒不属于突发传染病病原体，但司法解释将这种传播行为界定为以危险方法危害公共安全罪而并未规定依照投放危险物质罪论处，这说明单纯传播传染病病原体的行为不属于投放危险物质罪中的“投放”行为，只有将危险物质释放于水源、空气、土壤或者供不特定或多数人饮食的食物中等等才属于“投放”。

因此对于明知自己携带艾滋病病毒而卖血或在公共场所连续任意咬伤不特定多人等
情况宜认定为以危险方法危害公共安全罪。

四、几种特殊情形下传播艾滋病行为的司法认定
司法实务中，除了直接以伤害故意实施传播艾滋病行为外，传播艾滋病的行为还可能作为附属行为包含于其他主行为之中，例如强迫卖淫导致艾滋病传播，强奸行为导致艾滋病传播，以及可能构成事后抢劫等多种情况，因此有必要对上述情况和问题进行具体分析。

(一)强迫卖淫导致艾滋病传播
对于强迫卖淫导致不特定或多数人感染艾滋病病毒，可能出现以下四种情况。

第一，强迫者与卖淫者均不知道卖淫者患有艾滋病。

由于不论是强迫者还是卖淫者均对于患有艾滋病的事实不知，不具有传播艾滋病的故意，因此，对强迫者和卖淫者均不追究其导致艾滋病传播的刑事责任。

第二，强迫者知道卖淫者患有艾滋病但卖淫者自己却不知道。

对于这种情况，由于卖淫者对于自己患有艾滋病的事实完全无知且实施卖淫行为是被强迫的，因此其对于可能发生的艾滋病传播不承担刑事责任，而强迫者对于艾滋病可能发生传播的事实具有认识因素以及至少具有放任的意志因素，因此对于强迫者应认定为强迫卖淫罪与以危险方法危害公共安全罪的间接正犯，按照想象竞合犯的处理原则，择一重罪论处。

第三，强迫者不知道卖淫者患有艾滋病但卖淫者自己知道。

由于强迫者的强迫行为导致卖淫者丧失意志自由而成为强迫者的“工具”，卖淫者无法自由选择不实施卖淫行为从而避免艾滋病的传播，因此，不应当追究卖淫者导致艾滋病传播的刑事责任；同时，由于强迫者对于艾滋病可能会传播的事实不知情，因此仅构成强迫卖淫罪而不构成以危险方法危害公共安全罪。

第四，强迫者与卖淫者均知道卖淫者患有艾滋病。

对于强迫者应认定为强迫卖淫罪和以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，而对于卖淫者，由于其卖淫是被强迫的而并非自由意志的选择，因此不应当追究其导致艾滋病传播的刑事责任。

(二)强奸导致艾滋病传播
对于强奸导致的艾滋病传播，可能出现以下两种情况。

第一，强奸者明知自己患有艾滋病，仍实施强奸行为的，如果最终导致被害人感染上艾滋病病毒的，由于刑法第236条规定的强奸罪的法定刑升格条件包括“致使被害人重伤，死亡或者造成其他严重后果的”情况，因此直接依强奸罪定罪并按照“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”这一档量刑幅度进行具体裁量即可。

第二，行为人确不知自己患有艾滋病，而实施强奸行为，最终导致被害人感染上艾滋病病毒的，由于行为人对于被害人感染上艾滋病病毒这种重伤的危害后果不具有预见可能性，因此对于第二种情况则不宜按照升格的法定刑幅度进行具体量刑。

(三)事后抢劫导致艾滋病传播
刑法第269条规定“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”据此，如果行为人患有艾滋病，在实施盗窃、诈骗、抢夺后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而咬伤他人或者告诉他人自己患有艾滋病，并以咬伤他人相威胁的，应认为属于使用暴力或者以暴力相威胁，可直接按照抢劫罪定罪论处。

参考文献：
【相关文献】
[1] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2016.
[2] 王聪.传播性病罪疑难问题探究[D].上海：华东政法大学，2014.
[3] 袁梅.故意传播艾滋病行为的刑事立法研究[D].重庆：西南政法大学，2014.
[4] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，2010.
[5] 曲新久.毋需增设传播艾滋病罪[J].人民公安，2000，(22).。