最高法民一庭专业法官会议纪要发布后，挂靠人主张工程款的实务方法

最高法民一庭专业法官会议纪要发布后，挂靠人主张工程款的
实务方法
意见一：《建工合同司法解释（一）》第43条规定的实际施工人不包括借用资质的实际施工人（即挂靠人）。

意见二：借用资质的实际施工人（即挂靠人）与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿。

从上述会议纪要看，一方面为司法实务中关于挂靠人是否属于司法解释中规定的实际施工人这一争议画上了句号，即挂靠人不得再以实际施工人的身份突破合同相对性向发包人主张工程款；另一方面也为挂靠人如何主张工程款指明了方法，即挂靠人可依据已经形成的事实合同关系，以合同当事人的身份直接向发包人主张折价补偿。

会议纪要的发布，对挂靠人是一个相当严重的打击，让挂靠人直接失去了一个主张工程款的重要手段。

在挂靠人无法依靠实际施工人的身份主张工程款时，挂靠人还能采取哪些方法来保障自身的工程款权益呢？挂靠人又该如何适用事实合同关系这招来主张工程款呢？
一、挂靠人通过事实合同关系主张工程款的实务分析
挂靠人要想基于事实合同关系的相对性直接向发包人主张工程款，必须要在诉讼中证明其与发包人之间存在事实合同关系，司法实务中如何认定事实合同关系的存在？
（一）什么是事实合同关系
事实合同关系是指当事人之间通过一定的事实行为成立的合同关系。

事实合同关系不同于书面和口头形式的合同关系，而是其他形式的合同关系，是一种推定的合同形式，即《民法典》第469条规定中的“其他形式”。

如何认定事实合同关系的成立要件？《民法典》第490条第2款给出了答案，即“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立”，从该条款看，事实合同关系的成立要件为一方当事人履行了主要义务，另一方当事人予以接受。

如果一方当事人履行的不是主要义务，即使另一方当事人接受了，也不能认定事实合同关系成立。

（二）司法实务中认定挂靠人与发包人之间形成事实合同关系的要点
笔者结合检索的案例，归纳出如下影响法院认定挂靠人与发包人之间是否形成事实合同关系的核心裁判要点：
发包人对挂靠人实际履行其与被挂靠人之间签订的《建设工程施工合同》这一事实知情且认可，法院能够认定发包人与挂靠人之间形成事实合同关系。

司法实务中又是如何判断发包人知情且认可？有如下情形可以帮助我们判断：
1、挂靠人与发包人存在前期沟通协商行为。

表现为挂靠人在《建设工程施工合同》签订之前就与发包人协商由其施工，承包人仅仅是挂靠人为了满足签订《建设工程施工合同》的形式要求，找来的具有施工资质的单位。

例如，(2020)皖民终16号案件中，安徽高院认为：“茹永华述称是其先与银河置业公司协商案涉工程由其施工，再经银河置业公司找到华汇建设公司，并以华汇建设公司名义与银河置业公司签订案涉合同……茹永华与银河置业公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。

”
2、挂靠人参与合同签订。

表现为挂靠人以承包人（被挂靠人）委托代理人或授权代表身份在承包人与发包人签订的《建设工程施工合同》上签字或盖章，特别是《建设工程施工合同》的签订日期早于挂靠协议签订日期。

例如，(2021)最高法民申2114号案件中，最高法院认为：“在挂
靠协议签订前，杨建国作为恒安信公司的委托代理人在《建设工程施工安装合同书》上签字……杨建国作为案涉工程的实际施工人与发包人金泰隆公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系。

”
3、挂靠人履行了《建设工程施工合同》主要义务且发包人知道或应当知道。

表现为承包人（被挂靠人）没有实际承担《建设工程施工合同》项下工程的施工义务，工程的实际施工主体是挂靠人。

发包人知道或应当知道挂靠人系挂靠承包人（被挂靠人）进行施工。

例如，(2021)豫民申4625号案件中，河南高院认为：“曹永龙参与了新合鑫公司和华众公司之间《河南新合鑫置业有限公司睿智禧园项目建筑安装工程施工协议》的签订……曹永龙存在组织工程管理、购买材料等实际施工行为。

”
如果挂靠人虽参与工程施工，但其履行的是非主要义务，则不能认定挂靠人与发包人之间存在事实合同关系。

例如，(2020)吉民终525号案件中，吉林高院认为：“徐永波虽在案涉《工程签证》中以施工单位吉林石化公司代表的名义签字，但案涉《工程签证》只能证明相关施工内容，而不能证明中石油丹东分公司与徐永波形成了事实上的合同关系。

故徐永波此项上诉主张欠缺事实及法律依据。

”
4、挂靠人与发包人之间有直接往来。

表现为施工过程中，挂靠人直接与发包人沟通、签订经济签证；发包人向挂靠人直接支付过工程款，特别是在承包人（被挂靠人）没有单独委托发包人向挂靠人付款的情况下；挂靠人与发包人直接进行工程结算等。

例如，(2021)豫民终68号案件中，河南高院认为：“左玉国借用信阳新怡建筑工程有限公司、河南林九公司资质与宋基华锐公司签订施工合同，其个人参与合同签订、组织施工管理、接收工程价款、委托付款、与宋基华锐公司进行结算等，足以证明左玉国为案涉工程的实际施工人，且宋基华锐公司对其身份是明知的。

左玉国与宋基华锐公司之间形成了事实合同关系。

”
5、发包人书面确认过挂靠人的身份。

表现为发包人在挂靠协议或挂靠人作为当事人的书面协议上盖章或签字，认可挂靠人的身份。

例如，(2021)鲁民申6469号案件中，山东高院认为：“孟红卫挂靠中凯公司施工期间，与冯建龙签订了合作协议，中凯公司、金龙湾公司均加盖公章予以认可，据此可知，发包人金龙湾公司对于孟红卫实际施工案涉工程系明知，双方之间形成了事实合同关系。

”
笔者罗列的上述情形并非全都满足才能认定发包人知情且认可，而是需要根据个案的具体情况，选择对挂靠人有利的情形进行举证。

法院认定发包人对挂靠人实际施工的行为知情且认可时，就能认定挂靠人与发包人之间存在事实合同关系，挂靠人也就具备了原告的诉讼主体资格，有权依据《民法典》第793条的规定直接向发包人主张折价补偿。

反之，即使挂靠人与承包人（被挂靠人）之间存在挂靠关系且对工程进行施工，如果发包人对此善意、不知情且不认可的情况下，也难以认定挂靠人与发包人之间形成事实合同关系。

例如，(2021)最高法民终394号案件中，最高法院就是此种裁判观点。

二、挂靠人主张工程款之其他方法的实务分析
如果挂靠人穷尽所有举证都无法证实其与发包人之间存在事实合同关系，挂靠人还可以采取以下方法主张工程款。

（一）挂靠人借用被挂靠人的名义直接起诉发包人
此种方法适用于挂靠人与被挂靠人之间关系良好的情形，被挂靠人愿意提供公章、营业执照复印件、代理手续等材料，帮助挂靠人以被挂靠人的名义向发包人主张工程款。

此方法在形式上与被挂靠人直接起诉发包人无异，挂靠人并不需要主动披露自己的存在，而往往以被挂靠人委托诉讼代理人的身份参与庭审。

但实务中挂靠人采取此种方法的机会较少，一方面被挂靠人会顾及与发包人之间的关系，不愿意以其名义起诉，以免“得罪”发包人；
另一方面，被挂靠人对工程没有投入，不会遭受因发包人拖欠工程款所产生的损失，没有主张工程款的积极性，被挂靠人也就缺少让挂靠人借用自己名义起诉发包人的动力。

（二）挂靠人从被挂靠人处受让工程款债权后直接起诉发包人
如果被挂靠人不同意让挂靠人借名起诉，但仍愿意帮助挂靠人时。

双方可以协商，将被挂靠人对发包人享有的全部工程款债权转让给挂靠人，由挂靠人以债权受让人的身份起诉发包人，并可将被挂靠人列为第三人或申请其作为证人出庭。

需要注意的是，《民法典》第807条规定的享有建设工程价款优先受偿权的主体仅限于与发包人签订《建设工程施工合同》的承包人（即被挂靠人），不包括挂靠人。

被挂靠人在转让工程款债权时，建设工程价款优先受偿权是否一并转让给挂靠人，在实务中存在争议。

笔者建议，挂靠人作为工程款债权受让人身份起诉时，只要建设工程价款优先受偿权没有过期，就可以在诉讼中一并主张，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判倾向。

（三）挂靠人行使代位权直接起诉发包人
《建工合同司法解释（一）》第44条规定了转包和违法分包情形下，转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现，实际施工人可以依据《民法典》第535条的规定提起代位权诉讼。

那么挂靠人能否在被挂靠人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利时，提起代位权诉讼呢？最高法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要没有提及该问题。

笔者认为，会议纪要之所以没有对《建工合同司法解释（一）》第44条中能提起代位权诉讼的实际施工人的范围做出规定，是因为代位权不同于突破合同相对性。

代位权属于民事主体的法定权利，是一般性权利，第44条仅是代位权在建设工程施工合同纠纷这一特定纠纷中的体现。

合同相对性是民法的基本原则，第43条的规定是突破合同相对性的特殊规定。

没有特殊规定时，不得突破合同相对性；没有限制性规定时，不应排除民事主体享有的代位权。

因此，笔者认为，挂
靠人作为民事主体，在法律、司法解释没有限制其权利时，挂靠人可以依据《民法典》第535条的规定行使代位权。

笔者也检索到多个案例能佐证笔者的观点。

例如，(2021)内民申789号、(2020)苏民申3600号、(2022)京02民终4859号案件中，法院均支持挂靠人向发包人行使代位权。

挂靠人行使代位权，应当同时满足如下条件：
1、挂靠人对被挂靠人享有已到期的工程款债权。

一般而言，被挂靠人仅是出借资质给挂靠人并收取一定的管理费，被挂靠人对挂靠人不负有工程款给付义务，也就不存在被挂靠人欠付挂靠人工程款的情形。

因此，此条件的满足，要求挂靠协议中必须约定被挂靠人有转付或者直接支付工程款的义务。

挂靠人未按约定履行时，挂靠人才能对被挂靠人享有工程款债权。

2、被挂靠人对发包人享有已到期的工程款债权。

3、被挂靠人怠于向发包人主张到期的工程款债权或者与该债权有关的从权利，影响挂靠人到期工程款债权的实现。

诉讼中判断上述条件是否满足，需要由挂靠人承担举证责任，如果挂靠人对任一条件举证不能，就无法行使代位权。

如果挂靠人能完成代位权的举证，挂靠人在行使代位权时，能否主张建设工程价款优先受偿权？这在实务中存在争议。

有的法院认为建设工程价款优先受偿权具有人身依附性，是属于承包人（即被挂靠人）的专属权利，挂靠人不能对其行使代位权。

笔者意见是，在最高法院没有明确建设工程价款优先受偿权具有人身依附性的情况下，挂靠人就可以在诉讼中一并主张，至于是否得到支持，就看受理法院的裁判倾向。

值得注意的是，如果被挂靠人与发包人之间约定了仲裁条款，挂靠人行使代位权时，是否受仲裁条款的限制？笔者的观点是受仲裁条款限制。

理由如下：首先，《民法典》第535条“债权人可以向人民法院请求……”中使用的文字是“可以”，而非“应当”或者“必须”，即法律没有限定必须以诉讼方式行使代位权；其次，没有法律规定明确债权人（即挂靠人）不得以仲裁方式行使代位权；再者，如果必须
以诉讼方式行使代位权，则剥夺了发包人本来对债务人（即被挂靠人）所享有的程序抗辩权。

近日，最高法院公布了《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》，其中第38条载明“【另一种方案】债权人提起代位权诉讼后，债务人或者其相对人以债务人与相对人之间的债权债务关系约定了仲裁协议或者管辖协议为由提出异议的，人民法院应当裁定驳回起诉或者告知其向有管辖权的人民法院提起诉讼。

”也能说明最高法院存在债权人行使代位权受仲裁条款限制的观点。

（四）挂靠人以不当得利直接起诉发包人
根据《民法典》第985条的规定，不当得利的四个构成要件为：（1）一方获得利益；（2）另一方遭受损失；（3）一方获得利益与另一方遭受损失之间具有法律上的因果关系；（4）一方获得利益没有法律根据。

在挂靠人、被挂靠人与发包人三方之间，是否存在不当得利的情形？笔者认为需要分情况分析。

第一，如果发包人善意且不知道挂靠关系的存在，发包人与挂靠人之间签订的建设工程施工合同不会因挂靠关系的存在而无效（该观点属于司法实务中争议观点，亦有观点认为只要存在挂靠，就应当依照《建工合同司法解释（一）》第1条第2项的规定认定发包人与被挂靠人签订的《建设工程施工合同》无效）。

在该建设工程施工合同合法有效的情况下，发包人取得建筑物有法律根据，不存在不当得利的情形，挂靠人无法依据不当得利向发包人主张工程款。

第二，如果发包人明知挂靠关系存在，发包人与挂靠人之间签订的《建设工程施工合同》因挂靠关系的存在而无效。

发包人取得建筑物就不再具有法律根据，挂靠人因投入成本建造建筑物而遭受损失，发包人取得建筑物系获利，二者之间存在因果关系，发包人应当向挂靠人返还不当得利，返还形式为建筑物的折价补偿。

（五）挂靠人直接起诉被挂靠人
如果挂靠人无法通过上述方式起诉发包人，可以选择直接起诉被
挂靠人。

但此种方法有前提条件，即挂靠协议中必须约定被挂靠人对挂靠人有转付或者直接支付工程款的义务。

如果被挂靠人在收到发包人支付的工程款后没有转付挂靠人或者被挂靠人未按约定支付工程款，挂靠人可以依据合同关系向被挂靠人主张工程款。

三、结语
当前司法实务中，挂靠人虽失去了以实际施工人身份向发包人主张工程款的诉讼途径，但其仍有多种保护自己工程款权益的方法，并非不能继续向发包人主张工程款。

笔者在本文中列举、分析了五种挂靠人向发包人主张工程款的方法，即依据事实合同关系、借名诉讼、债权转让、代位权、不当得利这五种方法。

每一种方法都各有利弊，需要挂靠人结合自身面临的实际情况，综合分析并选择最有利于自己的方法。

如果挂靠人难以通过向发包人主张工程款的方式实现工程款权益，挂靠人还可以在挂靠协议有约定时向被挂靠人主张工程款。