民法总论重点
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民法总论
第一节民法绪论
一.民法的语源
1.历史沿革
社会分工和财产私有产生商品经济,民法是为了调整商品经济而产生的
A.罗马私法
【市民法---万民法(国际私法)---融合(查士丁尼法典)】
B.拿破仑市民法典
C.德国民法典
2.中华法系无民法(改革开放前)
原因:
A.诸法合体,民刑不分;
B.思想尊儒,等级制度,政治制度从而强调义务本位;
C.重农抑商的政策,自然经济(计划经济)
3.民法自清末修法后引入中国,翻译时去掉了“市”字
二.民法的概念
大陆法系中民法没有一致的概念
民法:调整法律地位平等的民事主体之间的人身,财产关系的法律规范的总和
三.民法的分类
1.实质民法:不拘形式调整法律地位平等主体间的人身关系和财产关系的规范,
均为处理民事关系的依据
形式民法:民法典为主
2.广义民法:包括商法在内的全部民法规范,如我国的民法
狭义民法:除商法以外的民法规范
3.普通民法:通指民法典,即起母法作用的法典。
即指对法律主体,适用范围,事
项不做特别限制的法
特别民法:只适用于特定主题,范围,事项的民法规范,在民商合一国家,商法
为民事特别法,我国除民法通则外均为特别法
4.自然法民法:全面客观地反应,保护,促进经济基础发展的处于应然状态的法
律
实在法民法:需要在实践中不断验证,修伪,完善的正在施行的处于实然状态的
法律
第二节民法的调整对象
一.法律调整对象概述
1.法律调整:通过法律来规范,约束人们行为,对人们行为的法律后果赋
予权利义务关系,使在行为前可对行为后果作出合理的行为
预期
2.决定调整对象的依据:
主要为社会关系(人与人发生的在社会中的各样联系),将有相似性质或
相同调整方式的关系用一种规范调整,即法律
二.我国民法的调整对象
调整平等主体的公民之间,法人之间,公民与法人之间的财产和人身关系。
——民法通则第二条(1986年版)
缺陷:A。
以公民代替了自然人,缩小了法律调整的范围,民事关系与国
籍没有什么关系
B.将财产关系置于人身关系之前,缺少人文关怀(维护公有财产的价值
导向为当时时代的特征)
C.语言,立法技术上的缺点,平等主体的主体?
1.平等主体的理解
A.法律地位(资格)平等,不存在人身依附关系或隶属关系
B.意思表示自由,不受相对人的限制
C.受法律的同等保护
D.只是形式上的平等,而不是实指具体的平等
2.平等主体间的人身关系
A.人身关系:指基于人格和身份的社会关系/自然人基于相互之间的人格
和身份而产生的社会关系
B.人格:指生物意义上的人成为法律意义上的人的一种资格或状态
组成要素:物质(生命,身体,健康)
精神(姓名,肖像,名誉,荣誉,自由,隐私等)
C.人格权:存在于自己人格上的权利
*人格利益:与人格不可分离的关系上享有的社会利益
*人格权特征:
a人格权是支配权,绝对权
b是专属权,与人生不可分离,转让,抛弃,继承
D.身份:指自然人在特定群体中所处的地位,其功能在于对人进行区分,区分的目
的在于赋予其特殊的权利和义务
*分类:亲属法上的——亲属关系:固定的,基于血缘
相对的,基于契约关系
亲属法外的
E.身份权:基于自然人的身份所享有的权利
*身份权特征:绝对权范畴,但不同于人格权,更多的体现为一种义务表现或资格
F.人身关系的特点:
a与人生紧密相连,不得分离,转让,抛弃,继承
b不直接体现为经济利益,又间接地与经济利益相连,可能构成财产关系发生的前提
或依据,人身关系受损往往导致主体财产关系
受损
3.平等主体间的财产关系
A.财产关系:以财产为媒介而产生的法律关系,体现在社会生产,交换,分配,消
费等经济运行环境之中
B.可作为民法上媒介的财产的特点:
a对主体具有效用(有使用或者是交换价值)
b具有稀缺性
c能为人力控制支配
d具有合法性,即法不禁止持有,流通
C.财产关系存在的形式
a财产所有——静态
b财产流转——动态
以所有法为核心的物权法,和以合同法为核心的债法是市场经济的两大支柱
D.分类
a有形财产关系:有形有体,质量,三维空间的财产
b无形财产关系:无一定质量,空间,但有财产价值的财产,如知识产权
第三节民法的本质
一.民法是调整市民关系的法
1.两种不同性质的社会关系
直接面对面的平等主体间的关系——市民社会
通过国家中介发生的社会关系——政治国家
A.市民社会:平等主体—个人意志,以个人利益为出发点和归宿
B.政治国家/公共(权)社会:
定义:为管理公共事务,维护公共利益而行使公共权力的社会空间
国家意志,主体间不平等的法律地位,是一种命令与服从的关系,个人
意志(利益)服从公共意志(利益)
C.不同性质的法律规范
*私法:保护市民社会中的人的权益
*公法:保障公共权力行使,维护公共利益
2.市民社会与政治国家相互之间的关系:
公共权力的行使是为了保障市民社会中人的权利而存在的,任何
权力法律行使的终极关怀都是为了主体自身
二.民法是私法
1.公法私法划分标准:未有统一定论
公法以公共权力的行使为目的,一般为强制性规范;以维护个人利益为目的的为私
法,多为任意性规范
2.公私法的相互渗透使划分标准越来越模糊,私法公法化的倾向,尤其随着社会法
的出现愈演愈烈
三.民法是实体法
四.民法是权利法
1.民法是权利宣言书,以授予和保护公民权利为己任,对提高公民的权利意识意义
重大
2.民法是以权利为中心的规范群
3.民法是以权利为本位的额(针对权利义务相互关系)
4.体现了商品生产和交换的一般条件?
支配权——所有权
交易双方——民事主体
交易规则——债法,合同法
第四节民法的渊源及其原因
一.民法的渊源
<一>.民法渊源
1.定义:民法规范的具体(外部)表现形式
2.民法渊源的体例:一元制(法国);多元制
多元制:制定法,判例法,习惯,公认的法理
3.我国采用多元制的法源:制定法,习惯(间接法源),最高院判例中阐释的法理(变
相法源)
<二>.民法的直接渊源——制定法
1.宪法中有关的民法规范:以法律真空为前提
2.民事法律:民事基本法,单行法,综合性民事单行法
3.民事(法)法规:行政法规,地方性法规
4.行政规章:国务院各部委行政规章,地方各级政府的行政规章
有权制定行政规章的部门:各省自治区直辖市人民政府,计划单列市人
民政府,省政府所在地的市人民政府
5.法律解释:立法解释
司法解释——最高院,最高检察院的解释
*原则:不与法本身发生冲突,只可据法律具体使用进行细化
6.我国参与或缔结的国际条约(公约)中的民法规范
A.条约——双边;公约——多边
B.在国内生效的原因:国家间经济文化交往密集,维护正常的国际经
济秩序
*国际条约经全国人大批准后,冲突时优先适用
C.生效条件:政府参加或缔结,
经国家最高权力机关批准,
未保留利益的条款
<三>.间接渊源/补充性渊源
1.国际惯例
2.国家政策
3.最高法院判例中所阐明的法理
4.习惯
A.习惯在我国立法层面不作为一种民法渊源
B.在司法实践中,习惯已实施上构成了一种法律渊源
C.我国物权法中85.116条明确规定了习惯可以在此作为依
据
*习惯的适用条件
a有该习惯的客观存在——特定地域特定人群中所公认的具有约束力的规范存在b该规范在特定地域特定人群中被反复实施
c习惯所规范的内容必须为法律中没有规定的事项
d内容不违背公序良俗
5.法理
二.民法的适用
<一>.对人的适用范围
1.对人适用范围的原则
A.属人主义——居民主权的必然要求
B.属地主义——领土主权的必然要求
2.我国以属地为主,以属人主义和对等保护主义为补充,民法主体由民法通则规定
*例外情形:
A.对于不在我国境内的中国人,外国人,无国籍人,据
国际私法和管理,应使用中国民法时适用中国民法
B.据国际私法和国际惯例,排除中国法律管辖和适用
<二>.空间适用范围
1.一般遵循主权原则,一国法律一般只具有域内效力
2.领域:
A.领海,领土,领空;
B.根据国际法对等保护原则,视为某国领域的驻外大使
馆,领事馆;悬挂中国国旗或国徽的船舶,飞行器,
国际电车也视为流动的领土
3.全国人大及常委会,国务院制定的法律在全部领域范围内生效;地方人大,政府
制定的法规在地方适用
<三>.时间适用范围
1.生效:
A.自颁布之日生效;
B.法律本身规定具体的生效时间
2.丧失效力
A.新法直接规定废止旧法
B.新法优于旧法,后法优于前法原则
3.溯及既往
A.一般不溯及既往,但有从轻原则
B.专门规定某一事项有溯及力
三.民法的具体适用原则
<一>.民法在适用中的逻辑三段论推理
1.确定大前提:找法,确定请求权基础
2.确定小前提:当事人主张的案件事实归属于法定条件下
3.得出结论
完整法条:构成要件(T);法律效果(R);案件事实(S)
即:T——R
S——T
S——R
<二>.具体适用的规则
1.特别法优于普通法
2.新法优于旧法
3.强行法优于任意法
4.例外规定排除一般规定
5.具体规定优先于一般条款
6.上阶位法优于下阶位法
第五节民法的基本原则
一.民法基本原则的含义
1.基本原则:体现民法基本精神,实质,指导民事立法,司法,活动的
基本准则,具有普遍适用的效力
2.功能:
A.昭示民法的立法宗旨,基本价值追求
B.作为填补民法漏洞的工具
3.基本原则的特征
A.非规范性
B.强行性
二.基本原则的分类
<一>.以个人本位的原则
1.当事人法律地位平等
2.意思自治
<二>.以社会利益为本位的原则
1.公序良俗
2.诚实信用
3.禁止权利滥用
<三>.公序良俗原则
1.含义:“公序”为公共秩序,社会公共利益;“良俗”指善良的风
俗。
公序良俗,指民事活动的内容和目的不得违反公共秩序和善
良风俗,否则无效。
2.作为一个需要法官自由裁量的弹性条款,规定标准:当事当地特
定人群的一般理性人的认识标准
3.类型表现:
A.限制个人自由
B.暴力行为
C.违反人权,人格尊严行为
D.违反公平竞争
E.违反对弱者权益保护自己的行为
<四>.诚实信用原则
1.含义:民事主体行使民事权利,履行民事义务时应该城市守信,在不损害他人,
公众利益前提下追求自我利益
2.弹性条款,标准同公序良俗
3.目的:在当事人相互利益之间事先适当平衡,以维护市场道德秩序
4.功能:
A.当事人行使权利,履行义务,法官判案的依据
B.补充法律漏洞
<五>.禁止权利滥用原则
情形:
1,行使权利以损害他人利益为目的
2,权利行使超越了权利的边界,构成对他人权利,公共权利的
侵害
第二章民事法律关系
第一节民事法律关系概述
一.概念:指基于民事法律事实所形成的以民事权利和民事义务为内容的法律关系
二.要素:
<一>.民事法律关系主体
1.主体:参加民事法律关系,享有民事权利或承担民事义务的人
A.民事主体与义务主体一般为相对的双方;但当多方参加时,情况则更加复杂B.就权利是否特定而言,有些权利主体和义务主体都是特定的(如债权);有些权利主体特定,义务主体不特定(如物权,知识产权,人身权)C.从权利义务的主体联系上看,有些法律关系主体权利和义务对应,一方的权利恰好为另一方的义务;有的法律关系全力义务关系平行,主体各方享
有同样权利,承担同样义务,有的只享受权利,不承担义务。
<二>.民事法律关系客体
1.客体:民事法律关系主体指向的对象
2.类别
A.物——物权
B.行为——债权
a给付财产的行为
b完成一定工作,并支付工作成果的行为
c纯粹提供劳务
C.人身利益
D.智力成果(知识产权)
E.权利
<三>.民事法律关系内容:主体享有的民事权利和承担的民事义务
三.法律事实——法律关系变动的原因
1.概念:能够引起民事法律关系产生,变更,消灭的客观现象
2.分类
*标准:是否以人的意志为转移
A.自然事实:事件,状态
B.行为(标准:是否合法)
a合法行为
表示行为:法律行为
准法律行为:意思,观念,情感通知
非表示行为(事实行为)
b非法行为
*行为:在意识支配下的肢体的动,静
*合法行为:符合法律规范或不为法律禁止的行为,民法上“法无明文规定即合法”*非法行为:违反法律规定,侵害他人权利,依法应承担民事责任的行为,包括侵权,
违约,失权行为等。
*表示行为:以行为人的意思表示或以一定精神内容表达为要素的行为
*非表示行为(事实行为):只要事实发生,法律效果就发生。
基于法律的直接规定,
如侵权行为,行政行为,司法行为,先
占,拾遗等。
*法律行为与准法律行为:法律行为是指作出意思表示后产生所追求的表示效果;准
法律行为是指作出意思表示后没有发生
追求的表示效果,产生了法律直接设定的
法律效果
*意思通知:单纯的意思表示,如催告
*观念通知:将行为人的观念或事实通知当事人,如瑕疵告知
*情感通知:对于特定主体表达情感的行为产生法律所规定的效果
四.法律事实构成
定义:两个或两个以上的法律事实结合在一起,才能共同引起某项法律行为的产生,
变更或消灭。
第二节民事权利
一.权利的本质
1.通说:主体享有的特定利益的法律力
A.构成:特定利益,法律力
B.另说权利是法律赋予在特定范围内享有行为自由
二.民事权利的分类
<一>.财产权与非财产权
*标准:权利标的是否有直接财产利益
1.财产权:物权,债权,准物权,无体财产权
2.非财产权:与主体人格不可分离,不具有直接财产内容的权利,包
括人格权,身份权
3.财产权与非财产权二者兼具:
A.社员权:某一团体成员享有的权利,基于团体资格而享有某利益
B.知识产权
<二>.绝对权与相对权
*标准:权力的效力范围
1.绝对权(对世权):权利主体特定,义务主体不特定,权利人无需义务人协助即
可以直接实现的权利
*特征:A.对世
B.直接支配权
2.相对权(对人权):指只能请求特定人履行的权利,效力仅针对特定人
*特征:A.权利义务主体均特定
B.权利人全力实现必须借助义务人的行为
3.绝对权与相对权的转化:
物权债权化
债权物权化
<三>.既得权与期待权
*标准:权利成立条件是否具备
1.既得权:指具备了实现权利的一切条件的权利
一般权利均为既得权
2.期待权:仅具备部分权力要素而等待将来有可能补充或充分其他权利要素的只具
有实现可能性的权利
3,法律意义:既得权可以立即行使;期待权只有等到所有因素都充分后才能行使
<四>.专属权与非专属权
*标准:民事权利是否可以与主体相分离
1.专属权:与人身不可分离,只能由主体本人享有或行使的权利
A.享有上的专属权:人生权,抚恤金
B.行使上的专属权:委托代理,结婚离婚
2.非专属权:不由特定人享有,可与主体相分离,可以转让的权利,如大多数的财
产权
3.法律意义:
A.明确什么权利可以作为交易的标的,专属权不可以,而非专属权可以
B.专属权不能作为强制执行的对象,但是基于此权利享有的财产可以作为强制执行的对
象
<五>.主权利与从权利
*标准:权利是否存在依附关系,是否可以独立存在
1.主权利:不依赖于其他权利而能独立存在的权利
2.从权利:不能独立存在而只能依附与主权利而存在的权利
*从权利随着主权利的存在而存在,随之消灭而消灭
*该划分是在存在两个或多个关联的法律关系之中
<六>.原权利与救济权
*标准:权力是原生还是派生
1.原权利:权利主体享有的权利是法律规定或法律事实直接产生的本权利、
2.救济权:由原权利派生出来,即在原权利受损害时派生出来的权利
3.法律意义:法对于权力的限定
*救济权是为了保护原权利而存在的
*某些原权利不可放弃,但所有的救济权都可以放弃
第三节请求权,支配权,形成权,抗辩权
*标准:以权力的作用和功能划分上分成以上四种权利
一.请求权
<一>.概念:要求特定人特定行为的权利
1.特定行为:作为与不作为
2.该概念为德国民法典首创,此权利处于民法的核心地位
<二>.分类(体系)
1.绝对权请求权与相对权请求权
A.相对权请求权:请求特定人为或不为一定行为的权利
a相对权请求权是权利本身的表现,是一种本权利(原权
利),基础权利
b在本权利产生时同时产生
c通常是一种割让式的权利
B.绝对权请求权:绝对权受侵害时的一种保护方法,不是与绝对权同时产生,而是
在受到侵害时产生
权请求权的功能是保护绝对权,使其回到圆满状态,为了排除妨碍,消除危险,返还原物*对绝对权的损害,既可以产生绝对权请求权,也可以产生相对权请求权
C.法律意义:
a相对权请求权行使一般以相对人过错或权利损害为权力行使条
件;绝对权行使不以过错或损害事实为条件
b相对权请求权行使使权力本身消灭,而绝对权请求权使本权利处
于更加完满的状态
2.债权请求权,物权请求权,人身权请求权
*债是相对权请求权,物权是绝对权请求权,人身权本质上是绝对
权请求权,但是也同时发生相对权请求权
*请求权的基础是成文法
二.支配权
<一>.含义:民事主体能排斥他人干涉,直接控制或支配权利客体,仅凭权利人自身
的意志就能实现利益满足的权利
特征:
1.支配权始终依附于基础权之上,自身不具有独立性,仅为基础
权的一种作用方式,其基础权利不可分离的权能
2.支配权的行使具有直接性,即不需他人行为介入或配合,权利
人可以直接实现利益
3.支配权一般优于请求权行使
4.支配权多对应的义务是消极的不作为、
5.支配权的基础权利只能是绝对权
6.支配权的产生通常必须公示才能生效,才能对抗第三人
<二>.分类
1.物权,人格权与知识产权
*标准:不同的权利客体
2.完全支配权与限制性支配权
*标准:支配力的大小
A.完全支配权:几乎不受限制的支配,主体意志可以得到最大的实现,权利人意思
自治的空间大,如所有权
B.限制性支配权:在法律上受到的限制相对于完全支配权来说要大得多
<三>.对支配权的限制
1.公法对支配权的限制、
2.私法对支配权的限制
*私法的限制方式:民法原则,权利存续时间,对象上有禁止或限制
流通物
三.形成权
<一>.定义:民事主体依照单方意思表示即可使法律关系发生变动的权利,又称为变
动权
<二>.特征:
1.形成权客体是人事法律关系本身,故无对应的义务人
2.形成权实现无需他人意志的介入
3.形成权不可单独转让,要转让必须连基础法律关系一起转让;
4.形成权的作用在于使法律关系的某种效力确定
5.形成权是中间性的,手段性的权利,不是终极的,目的性的权利
<三>.类型
1.单纯形成权与形成诉权
*标准:行使方式
A.单纯形成权:按单方意思表示就可以使法律关系发生变动
的权利,无需诉讼公共权力
B.形成诉权:需通过法院或仲裁机构爱行使的形成权
*只要形成权的行使相对人提出了异议的均需用形成诉权来行
使
2.产生、变更、消灭法律关系的权利
*标准:行使的法律效果
<四>.行使的法律效果
1.行使期间的限制:除斥期间
2.行使方式的限制:许多事需要用形成诉权行使
3.行使条件的限制:
A.形成权的产生均基于法定或约定的特殊条件
B.形成权的行使不得附条件,不得附期限
C.形成权的行使时一次性的,不得反复行使,不得反悔,一经
行使立即生效
四.抗辩权
<一>.定义:对抗他人的请求权行使或者发生效力的权利
*将请求权部分或全部的加以排斥
1.抗辩:诉讼中的防御方法之一,被告陈述并由被告自己负举证责任的事实及
理由,用以对抗原告所主张的法律效果和权义关系
2.抗辩权:进行抗辩的一种,是属于其中的权利抗辩,抗辩中还有事实抗辩。
既可以在诉讼内行使,也可以在诉讼外行使。
3.抗辩权的特征:
A.客体为请求权,只能是具有财产内容的请求权
B.为防御而非进攻的权利,只能针对他人的请求权行使,只能是消极被动的防御C.是一项永久性的权利,且不存在对应的义务,只要请求权行使,抗辩权即存在,
不发生时间上的限制
D.是准法律行为,因为表示送达相对人产生的是法律设定的效果,因而要遵循法
律行为中意思表示的原则
<二>.类型
1.程序上的抗辩权
*属公法上的抗辩权,即只要具备抗辩条件,即使当事人没有主张,法官也
应主动审查适用
2.实体法上的抗辩权
A.不需要主张的抗辩/自动发生效力的抗辩
a阻止权利发生的抗辩
b权利消灭的抗辩
*ab否定请求权效力发生或其存续上的合理性
B.需要主张的抗辩/必须依照权利人意志发生法律效力的抗辩
a特点:
!不排除,不否定请求权本体的效力,只是暂时或永久性地阻止请求权的行使,如
抗辩事由消灭,请求权可以继续行使。
!!如当事人不提出抗辩主张,法官不得主动依职权适用
b类型
!迟延性抗辩权、
!!排除性/永久性抗辩权
第四节民事权力的行使
一.权力的取得
1.原始取得:不以他人既存的权利为前提
*类型:生产,制造,先占,善意取得,添附,征收
2.继受/传来取得:以他人既存权利为基础
3.划分意义:
A.原始取得的权利上不存在瑕疵和负担;继受权利前一权利上的负担或瑕疵会继续存在
B.后手权利只能等于或小于前手权利
二.民事权利的限制
1.基本原则上的限制:诚实信用,禁止权利滥用,公序良俗
2.权利行使期间的限制:
A.权利的存续时限
B.权利行使的时效限制
C.除斥期间的限制
D.某些法律在权利行使上的具体规定
三.权力的实现
*正常情况下权力的实现就是权力的行使,但是在行使受阻时不是
*实现方式非正常情况下的分类:
1.公力救济:请求国家公共权力依照法定程序帮权利人实现权利
*权利不能实现一般采用公力救济,因为私力救济会带来暴力
2.私力救济
A.定义:在来不及公力救济,且若不及时救济权利就难以实现的情况下,法律允许用适当
的强制手段来实现
B.要件:
a情况紧急,来不及请求公力救济
b如不予以强制,权利将无法或难以实现
c强制的程度必须适当
d采取适当的强制后还不能实现权利,必须立即转为公力救济,不得迟延
C.形式
a正当防卫
b紧急避险
c自助行为:对当事人的人身或财产加以适当的强制行为。