浅议“恶法非法”和“恶法亦法”

主审这个案件的法院院长认为，最高人民法 院的解释规定非法制造爆炸物20 公斤就是情节 严重，这个案件的被告非法制造爆炸物达800公 斤，不处理怎么行？结果该案的被告是被判处了 有期徒刑10年。
（一个人主观上出于为群众做好事的好心，客观 上也为社会做了一件有意义的好事，并且没有造成任 何实际的损害，但是我们的司法机关却要根据我们的 法律处罚他，要判他十年以上有期徒刑、无期徒刑、 甚至死刑。）
ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ
举个例子： 石家庄爆炸案（ 2001年3月16日）之 后，最高人民法院出台了一个解释，该解 释规定非法制造爆炸物1公斤以上，就可以 按照非法制造枪支、弹药、爆炸物罪追究 刑事责任，非法制造爆炸物20公斤以上的， 就属于非法制造枪支、弹药、爆炸物罪中 情节严重的情况，就可以判十年以上有期 徒刑，无期徒刑、死刑。
浅议“恶法非法”与“恶法亦法”
——法的合理还是理的合法
关于这个问题的探讨，我们从这两派的观点中开始： 关于这个问题的探讨，我们从这两派的观点中开始：
自然法学 派 实证分析 法学派
•恶法非法 •恶法亦法
自然法学派: 自然法学派是指以昭示着宇宙和谐秩序的 自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相 信真正体现正义的是在人类制订的协议、国家 制订的法律之外的、存在于人的内心中的自然 法，而非由人们的协议产生的规则本身的法学 学派。
（“恶法非法”、“道德与法的统一” 就是自然法学派的主要思想，也奠定了西方法哲学的基础。）
实证主义法学派： 实证主义法学就是指各种分析法学派。因 此又称分析实证主义法学，它强调的是实在法， 即国家制定的法。这派法学的特征是：区别 “实际上是这样的法”和“应当是这样的法”， 即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己 只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念； 根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道 德无关或至少二者没有必然的联系。
最高人民法院后来又对这个问题作了一个批复。在 批复中说，如果在前面所谈到的那个最高人民法院关于 非法制造爆炸物的解释尚未出台之前，确实出于生产生 活需要,非法制造爆炸物，客观上没有造成严重损害，悔 改态度好的，不认为是犯罪；在该解释出台后，非法制 造爆炸物，确实用于生产生活需要，没有造成严重损害， 悔改态度好的，可以免除刑罚处罚。 这个解释出台后一年多，这个案子还没有改判。据说 这个法院的院长不原意改判的理由是：“为什么我们要 改过来呢？最高人民法院的解释说非法制造爆炸物二十 公斤就要判十年，他制造了八百公斤，我才判了他十年。 难道我执行最高人民法院的解释还错了吗？”
最后，“恶法非法”与“恶法亦法”代表了两种不同的判断趣向。
“恶法非法”是以“道德”为评判标准衡 量法律的结果，它属于一种以法律之外的其他 因素（道德）定义“法”的思维方法。“恶法 非法”是作为判断者的人以道德为标尺、从自 己的主观立场出发，做出的“恶法”不符合自 然法要求的一种论断。这种判断方法在性质上 属于反映了判断人主观想法的“价值判断”。 “恶法亦法”则以“法”是否具备某种被 称为“法”的形式为标准衡量法律的结果。 ， “恶法亦法”反映了一种对现实的描述，属于 事实判断。
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以上
（该例出自陈忠林先生演讲《恶法非法》）
自然法学派所称的良法是指法的“正当性”，因为 其更多的强调被制定出的法要具有公平，正义等特征， 因而他们所说“恶法非法”是因为“恶法”不具有法的 “正当性”，即不具有公平，正义等特征。而同时认为 实证主义法学派所研究的“恶法亦法”是指他们认为恶 法具有“合法性”，因为他们始终强调即使是“恶法”， 只要通过的程序没有问题，被国家颁布后就必须服从。
一个村，非常穷，但翻过山就是一个比较繁 华的集镇。人们为了脱贫致富，便决定修一条公 路。最后大家决定每家凑50元，300多户人共凑了 一万多块钱。为了高效利用这一万多块钱，村民 们就决定就用这点钱来买点的原料，自己制造炸 药。前后一共制造了八百多公斤，用于修路过程 中辟石开山，没有死伤任何人。村民们齐心协力， 经过一年的艰苦奋斗，公路终于通车了。可是， 就大家欢庆公路开通的典礼上，我们的司法机关 来抓人了。他们将领头组织修路的村干部们抓了 起来，罪名是非法制造爆炸物。
（以上三条出自孙文恺先生《“恶法非法”与 《 恶法非法” 恶法亦法” “恶法亦法”》）
那么，在我国：
一方面，基于传统文化的思维 模式，一般而言对“恶法非法”是 持支持态度的。比如大家对苏格拉 底表示不越狱感到无语。 另一方面，由于我国大陆法系 特点和一贯的政治思维模式，“恶 法亦法”一直以来在司法过程中普 遍存在。
其次，“恶法非法”与“恶法亦法”分别强调了“法”的内容与形式。
“恶法非法”中的“恶法”之中心在于“恶”， 意在强调实在法内容的不良善；而“恶法亦法”中 的“恶法”所言之重心在“法”，亦即一个被称为 “法”的东西是否具备实在法的外在形式。 结合第一点的内容，我们可以将“恶法非法” 理解为“内容邪恶的实在法不符合自然法的要求”； 将“恶法亦法”理解为“内容邪恶但具备了实在法 形式要件的实在法也是实在法”。 从矛盾的角度看，其实两者是辩证统一的关 系。
（道德是道德，而法律是法律，他们提倡道德与法律的分离 始终坚持法律的实际存在和法律良善的评判标准是两个不同的问题）
恶法非法？
或
恶法亦法？
首先，“恶法非法”与“恶法亦法”字面含义上的巨大差别，决定了它 们并非对立的理论命题。 就“恶法非法”而言，其中的第一个“法”字是指实在法 （positive law），亦即国家制定的法律；但这组词中的第二个“法” 字却意指自然法（natural law）。 循此思路，“恶法非法”就意味着：有悖道德的实在法，不符合 自然法的要求。与此相对，“恶法亦法”中的前后两个“法”字都是 指实在法（positive law）。 这种法观念在西方社会有着深厚的历史底蕴，以至人们能够自觉 地在生活中将“法”和“法律”区分开来。希腊文中的“ius”和拉丁 ius” 文中的“lex”、英文中的“a law”和“the law”的区分是为例证。 汉语并未对“法”（自然法）与“法律”（实在法）做出明确的 区分。正因如此，汉语的思维方式影响了我们对“恶法非法”与“恶 法亦法”的理解。还原这两个命题存在的历史文化土壤，我们自然会 发现“恶法非法”与“恶法亦法”讲述了两个不同层面上的问题，因 此也就不存在所谓的“对立性”。
那么对于恶法的态度： “对于一项坏的法律，我一贯主张(也是我身 体力行的)遵守，同时使用一切论据证明其错误， 力求把它废除，这样做要比强行违反这条法律来 得好;因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱 法律的力量并导致对那些好的法律的肆意违反。
——托马斯·潘恩（17 先生 陈忠林 先生
正当性
合法性
那么，从辩证统一的观点上出发，结合“恶 法亦法”和“恶法非法”两种观点对于法的完善 角度看，实现法治的法律制度前提：唯有内容良 善、且具备法律形式的法律，才能成为法治的制 度前提，才能成为人民福祉的有效制度保障。
其中我们不因忽视的是公民的守法义务，义务 仅是公民服从法律的理由之一，无论法律是正当的 还是合法的都不是我们遵守的绝对原因。
并且，纯理论上，该案是适用于刑法第十三条的：
刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、 领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政 的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经 济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的 财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人 身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社 会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的，都是 犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是 犯罪。”