浅评梅因之从身份到契约

二、 “从身份到契约”之背后根据 梅因提出“从身份到契约”只是就历史事实而作的一个总结， 而对造成“身份”和“契约”背后 根据— ——贫富两极分化— ——却并未 说明，我们试就中国社会的近代演变来考察“从身份到契约”背后 的根据所在。 改革开放前的中国社会，“身份” 在个人的一切关系中是占主 导地位的。 就经济基础来说，我国虽有一定的工业基础，但从总体 来讲，仍是以自给自足的自然经济为主体。 从这里至少可以看出， 单就我国来看， 身份社会的存在和自然经济之经济基础之间是存 在必然联系的，我们也能隐约看到“从身份到契约”的动力所在了。 然而， 曾经漫长的自然经济的统治决定了社会契约化的过程必将 是曲折而又漫长的。 漫长的中国封建社会从阶级的角度看，它是阶 级社会，但从身份和契约社会划分的角度看，阶级社会本身就是一 个身份社会的代名词。 我们前面曾经谈到过，“身份”和“契约”都是 就一个人在“家族”中所有的权利和特权的来源说的。 因此，阶级和 身份只是同一个东西， 它们都是人之权利不平等的反映， 不同的 是，前者是就经济基础差别这一方面来说的，而后者则是从法律表 现上来说的，因此我们也可以说，阶级的属性是个人的最根本的身 份。 解放前， 封建地主阶级和农民阶级的存在事实就能说明上面 的论断。 为什么中国农民宁愿求助于区域内的人情和礼俗，而不愿 意求助于官府和“王法”？ 难道当时我国民众天生就民主观念和法 制意识淡薄、参与政治的能力不高？ 有人把这里的原因归之于这样 的事实，说中国农民保守，他们被束缚在各自的土地上，人们的活 动层层束缚在狭小的权利范围， 而无尽的义务却渗透到社会生活 的各个领域，人们的独立、开放的生活方式和民主观念极为缺乏。 同时人们没有独立的政治人格， 都是帝王权力中心辐射出来的 “恩”或“威”的受宠者。 应该说这说出的只是现象，而本质就是我们 刚才说的阶级的属性是个人的最根本的身份， 阶级的差别才是个 人身份之最根本差别。 再看解放后我国实施的计划经济体制与所谓的“身份”社会之 间的联系。 在此首先申明，笔者不同意一些人把解放后的身份社会
份到契约”的论断之中，更重要的是指出了个人人格状态的一种根 本性变化。 “从身份到契约”的过程实际上就是人不断走向自由和 独立的过程。 这里值得再次提出的是“从身份到契约”的实现是一 个过程。 正如梅因说的：“我们今日的社会和以前的社会之间存在 的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。 ”这也就 是说，我们在看到“身份”与“契约”之差别的同时，也应该看到它们 本是在同一个社会形态内共生的事实。
了新的权力分立、制衡原则，还解释了权力的划分和运行。 这些定 义的确立、 清晰的划分及运行都为后来提出的一些理论和观点做 出了贡献， 为该理论的提出和完善也奠定了一定的思想、 理论基 础。
无论从哪方面看， 这样的划分均是非常有创造性也是很大胆 的。 这样的划分的特色是行政机构权力的扩张：它不但保护了行政 权力的阵地，而且还取得了“表达意志”的权力，行政机关甚至获得 了除立宪、修宪以外的所有领域内的立法职能。 因此，其对行政法 基础理论的研究做出的贡献是永远不可以磨灭的。
会的正是那亘古未曾消除过的贫富两极分化。 我们为什么要说使我们处于身份社会的原因是贫富差距呢？
试想契约本来是为什么而来的？契约又由谁来订立的呢？在一个存 在贫富两极分化的社会里，契约是在那些穷人和富人之间订立，而 且是由他们自己订立的。 因此说，契约在产生之前，订立之初，就打 上 了 不 平 等 的 烙 印 — — — 它 们 是 在 贫 富 两 极 分 化 存 在 的 前 提 下 诞 生 的。 一个简单的经验事实，一个富人怎么会甘心和一个穷人享受同 等的权利呢？ 不是我相信人性本恶，难道有使我信奉人性本善的充 足理由吗？况且，若人性本善，契约又何为呢？ 所以契约本是生于不 平等，而且就是为不平等而来。 然而，契约既然是为不平等而来，那 么它和身份又有什么不同呢？ 这样我们就得出一个结论：身份就是 契约。 这好像是一个悖论，然而造成这个悖论的只是我们的前提， 那就是在贫富两极分化的存在。 这样，我们一直在追求的契约社会 却背离的自己的本意— ——平等， 如果说契约社会— ——平等社会真 的存在，也只有在这样一种意义上来说，即真正的契约社会就是无 契约社会。 最后让我们用老子在《道德经》里说的一句话来点明我 们的观点：“大道废，有仁义。 ”到此，也应该换成“大道废，有契约” 了。
在实行改革开放以后， 我国基本实现了由自然经济向商品经 济的社会转变，但契约关系并未真正在各个领域中体现出来，而且 同时也出现了当前最流行的一种观点， 即对在我们计划经济体制 下形成的“计划身份”的批判。 批判者说，中国最初意义上的身份社 会与梅因所论的身份社会基本一致， 都是一种基于血缘宗族关系 之上的身份社会，个人从属于家族，血缘关系是连接家族与国家、 社会的基本纽带， 身份等级是形成一切社会关系的基础， 而到了 20 世 纪 中 叶 ，这 种 “伦 理 身 份 ”被 击 溃 ，取 而 代 之 的 却 是 另 一 种 组 织更严密，覆盖面更广泛的“身份社会”— ——计划体制。 批判者攻击 计划体制是这样造成我们的“计划身份”的，他们认为，在计划体制 下，作为经济关系主体的个体经济、集体经济、特别是国营经济，无 不受到国家的严格控制，缺乏独立、自由和平等的属性。 它们同国 家的关系， 主要表现为行政上的领导与被领导、 指挥与服从的关 系，这样就形成了一种新的“身份”的隶属关系— ——“计划身份”。 值 得赞赏的是批判者看到了一个事实， 那就是在计划体制下我们没 有进入到“契约”社会。 然而批判者把这个没有进入“契约”社会的 罪过归之到计划体制上就错了，因为使得我们仍然处于“身份”社
笔者认为无论是计划经济体制还是市场经济体制并不是决定身份的最根本因素这个最根本因素应该是阶级的差别在我们今天就是贫富的差别阶层的差别无论是在解放前还是解放后这个差别总是存在的在实行改革开放以后我国基本实现了由自然经济向商品经济的社会转变但契约关系并未真正在各个领域中体现出来而且同时也出现了当前最流行的一种观点即对在我们计划经济体制下形成的计划身份的批判批判者说中国最初意义上的身份社会与梅因所论的身份社会基本一致都是一种基于血缘宗族关系之上的身份社会个人从属于家族血缘关系是连接家族与国家社会的基本纽带身份等级是形成一切社会关系的基础而到了20世纪中叶这种伦理身份被击溃取而代之的却是另一种组织更严密覆盖面更广泛的身份社会计划体制批判者攻击计划体制是这样造成我们的计划身份的他们认为在计划体制下作为经济关系主体的个体经济集体经济特别是国营经济无不受到国家的严格控制缺乏独立自由和平等的属性它们同国家的关系主要表现为行政上的领导与被领导指挥与服从的关系这样就形成了一种新的身份的隶属关系计划身份得赞赏的是批判者看到了一个事实那就是在计划体制下我们没有进入到契约社会然而批判者把这个没有进入契约社会的罪过归之到计划体制上就错了因为使得我们仍然处于身份社会的正是那亘古未曾消除过的贫富两极分化我们为什么要说使我们处于身份社会的原因是贫富差距呢
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改革与开放 ２０１２ 年 ７ 月刊
的事实归罪于我们的计划体制，因为一个不容怀疑的事实就是，在 计划经济体制下， 我们比之解放前的典型的地主阶级和农民阶级 的两极对立式社会无疑是进步很多，所以按此事实来说，计划经济 体制倒是促进了身份社会向契约社会的转变的，应该受到称赞的， 为什么反而备受指责呢？ 笔者认为无论是计划经济体制还是市场 经济体制并不是决定身份的最根本因素， 这个最根本因素应该是 阶级的差别，在我们今天就是贫富的差别，阶层的差别。 无论是在 解放前还是解放后这个差别总是存在的。
（上接第 102 页） 派竞争不至于对社会造成损害，有效地规避政党分肥制。
2·政 治 与 行 政 二 者 分 开 是 相 对 的 行政要求在执行政治任务的过程中， 不断地做出因地制宜的 政治性决策，这些决策同样也是国家意志的体现，它本身就是构成 政治的一个重要组成部分。 行政的政治功能和特征是不容怀疑的， 即使是在执行政策过程中，政府仍然有很大的主动性，行政人员在 执行某些较为含糊的或者是一般性的法律时， 可使用行政裁量行 为，而且在政策制订过程中也常常听取他们的建议。 因此政治与行 政即使分开，二者的区分也是相对的，而不是绝对的。 3·政 治 功 能 与 行 政 功 能 相 互 协 调 古德诺在《政治与行政》里通篇都在强调政治与行政的协调问 题： 政治与行政是两种不同的功能， 但这种区分只不过是理论上 的，而不可能是实践性的。 这两种功能不能被分开并分别委以给不 同机关；而且这两种功能之间必须取得某种协调。 政治对行政的某 种形式的控制就政治与行政协调的基础， 没有这种控制有条理有 进取的政府是不可能存在的， 但这种控制必须有一定的限度是政 治对行政的适度控制。 4·行 政 功 能 具 有 可 分 性 古德诺把行政功能分为两大类：一种是司法行政，另一种是政 府行政。 在政府行政里又划分为：第一种，准司法功能；第二种，执 行功能；第三种则是搜集事实和情报的功能。 三·评价 综上所述， 古德诺在威尔逊的政治与行政二分法观点提出的 基础之上作了更详尽的描述， 并明确地给出了行政的内涵及其定 义，为政治学和行政法学的研究奠定了夯实的理论基础，特别是在 理论上以两权分立而不是三权分立对政府机构进行了整合， 确立
思政探讨
社会
浅评梅因之“从身份到契约”
李朋来 （安阳工学院 艺术设计学院 安阳 455000）
摘要：梅因提出“从身份到契约”只是就历史事实而作的一个总结，而没有看到造成“身份”和“契约”的原因即贫富两极分 化。 真正的契约社会体现着平等原则，要实现之就须消除贫富两极分化。
关键词：身份 契约 贫富差距
“从身份到契约”是英国历史法学派的奠基人物亨利.梅因的 名言。 “从身份到契约”学说无疑是梅因对法理学的最杰出的贡献， 而且这种贡献对我们今天的意义已经完全超的理解， 并在此基础 上对它的抽象性也作一番揭示。
一、“身份”和“契约”的涵义 “从身份到契约” 是梅因发现的法律演进的一般规律之一，正 如他在他的名著《古代法》中说的：“所有进步社会的运动，到此为 止，是一个‘从身份到契约’的运动。 ”那么究竟他所谓的“身份”和 “契约”的具体涵义是什么？ 我们又该怎样去理解它们在梅因学说 中的地位或意义？ 这里梅因所指的“身份”是指在古代社会中，一个人在“家族” 中所有的权利和特权的来源。 “个人并不为其自己设定任何权 利，也不为其自己设定任何义务。 他所应遵守的规则，首先来自他 所出生的场所， 其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命 令”。 而且这些个人之间的关系并不是由于他们自己的“自由合意” 而产生的。 至于个人的这些关系为什么不是由他们自己的“自由合 意”而产生，梅因只是把它们作为历史上的一个起点而已，他说： “在以前，‘人’的一切关系被概括在‘家族’关系中的，把这种社会 状态作为历史上的一个起点，从这个起点开始，我们似乎是在不断 地向着一种新的社会秩序状态移动”。 这也是我们在他的 《古代 法》一书中所找到的最好的答案了。 简言之，“身份”在梅因的研究 中是作为逻辑起点来对待的， 也可以把它当作是梅因发现的历史 事实，而不是像自然法哲学家们想象出来的理性的产物。 所以仅就 这一点，可以看出梅因把对法律研究基于对历史事实的思考，在方 法论上也对后来的研究者有重要而积极的影响， 而后来的马克思 也正是沿着这条路找到他的法律理论基础的。 “契约” 是对一种新秩序下的个人的各种权利义务关系的概 括，它是相对“身份”来说的。 “用以代替源自‘家族’各种权利义务 上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。 用以 代替的关系就是‘契约’。 ……在这种新的社会秩序中，所有这些关 系都是因‘个人’的自由合意而产生的。 ”由此可以看出，所谓的“身 份”是指一种个人对父权制家族的先赋的，固定不变的隶属关系。 任何人凭自己的意志和努力都不能摆脱这种来自家庭和群体的束 缚而为自己创设权利和义务。 而“契约”则是指个人可以通过自由 订立协定而为自己创设权利、义务和社会地位。 “旧的法律是在人 出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位， 现代法律则允许 他用协议的方法来喂起自己创设社会地位， ……承认过去和现在 之间存在这种差别，是最著名的现代思想的实质。 ”因此，在“从身
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三、结束语 总之，梅因提出“从身份到契约”只是就历史事实而作的一个 总 结 ，而 对 造 成 “身 份 ”和 “契 约 ”背 后 根 据— ——贫 富 两 极 分 化— —— 却并未说明，而我们距离真正的契约社会— ——平等 社会还很遥远， 只要贫富两极分化没有消除，契约社会就永远不会真正的到来，但 只要不忘记我们社会主义的总目标— ——共同富裕， 我们就永远充 满希望。