第九章 一罪与数罪

第九章一罪与数罪
一、一罪与数罪的区分
区分一罪与数罪的意义：正确定罪，准确量刑的需要。

（一）理论界关于一罪与数罪区分的观点
1、行为说：
理论基础：犯罪的本质是行为，无行为即无犯罪。

一行为一罪但多行为未必多罪：例如：拐卖妇女的过程中奸淫被拐卖妇女的，拐卖妇女罪从重处罚。

缺陷：脱离了主观犯意，不能准确界定犯罪的数量。

2、结果说
理论基础：犯罪的本质特征是严重的社会危害性。

一结果未必一罪，多结果未必多罪
3、因果关系说
有些犯罪认定并不需要因果关系
4、犯意说
主观目的不同未必多罪。

例如以出卖为目的绑架妇女，之后向其近亲属勒索财物的。

5、法规标准说
法条竞合的情况
6、犯罪构成要件齐备说
（二）我国刑法关于一罪与数罪的区分：通说观点。

犯罪构成要件齐备说：我国刑法以犯罪构成标准说(主客观统一说)作为区分一罪与数罪的基本理论。

根据犯罪构成标准说的主张，确定或区分犯罪数之单复的标准，应是犯罪构成的个数，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪；行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成的为数罪。

二、罪数不典型的分类
（一）单纯的一罪
1、继续犯
（1）概念：又称持续犯，指犯罪行为与不法状态在一定时间内处于继续状态的犯罪。

我国刑法未明确规定继续犯，但第89条第1款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态{的，从犯罪行为终了之日起计算。

”这实际间接地认定了继续犯的概念。

（2）特征
A、行为的单一性
B、时间的持续性：犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。

所谓不法状态，是指犯罪行为终止，客体仍然继续遭受侵害的一种状况。

继续犯不仅必须具有犯罪行为持续性的特征，而且由犯罪所引起的不法状态也必须呈现为一种持续存在的状态；继续犯的犯罪行为与其所引起的不法状态的发生、延续和完结，必须是同步的或基本同步的。

持续时间的长短一般不影响罪的成立；犯罪行为不间断
C、客体的同一性
D、行为人必须出于实施特定持续犯罪的故意
甲将乙关押在一隐蔽场所：
（1）出于勒索财物的目的-----绑架罪
（2）甲主观故意想饿死乙-----故意杀人罪
（3）甲的主观故意是为帮助乙逃避司法追究-----窝藏罪
（4）甲的主观故意是为剥夺乙的人身自由-----非法拘禁罪
（3）刑法分则中典型的继续犯类型
A非法拘禁罪
B重婚罪、窝藏包庇罪
C持有型犯罪：非法持有枪支、弹药罪；非法持有毒品罪；非法持有假币罪
D不作为犯罪：遗弃罪；拒不执行判决、裁定罪；逃避兵役罪
（4）处罚原则
一罪
2、想象竞合犯
（1）概念：指出于一个故意或过失，实施了一个行为，触犯了数个罪名的犯罪，数个罪名间不存在逻辑上的从属或交叉关系。

例如：盗窃正在使用中的交通工具中的重要零件
对依法执行公务的国家工作人员实施暴力使其受轻伤---妨害公务罪与故意伤害罪
重伤-----故意伤害罪
（2）特征
A、在一个主观心理下实施了一个行为
B、一个行为触犯了数个罪名
C、数个罪名间不存在逻辑上的从属或交叉关系
（3）处理：从一重处罚
3、结果加重犯
加重犯：
a情节加重犯；264条1款：侮辱罪、诽谤罪-----侮辱他人导致他人自杀身亡。

b结果加重犯
（1）概念：故意实施了基本的犯罪构成要件的行为，发生了基本的犯罪构成结果以外的重结果，刑法对重结果规定了加重的法定刑的犯罪。

（2）特征
A、行为人实施了基本的犯罪行为
B、基本的犯罪行为造成了加重的结果
C、基本的犯罪行为与加重的结果之间存在因果关系
（3）认定：结果犯与结果加重犯
（4）处罚：结果加重犯不构成新的罪名，定罪时仍以基本犯罪的罪名定性；量刑时适用刑法中对结果加重犯处刑的条款，不适用基本犯罪的处刑。

(5)
常见的故意犯罪的结果加重犯:
1. 抢劫致人重伤、死亡的；
2. 强奸致人重伤的、死亡的；
3. 非法行医致人重伤、死亡的；
4. 非法拘禁致人重伤、死亡，虐待致人重伤、死亡的；
5. 暴力干涉婚姻自由致人死亡的；
6. 绑架致人死亡的；
7. 拐卖妇女、儿童造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；
8. 放火、爆炸、投毒、破坏交通工具、破坏交通设施、破坏电力设备等造成人身伤亡或者
重大财产损失的；
9. 生产销售假药严重危害人体健康；
10. 生产、销售劣药后果特别严重的；
11. 生产、销售不符合卫生标准的食品对人体健康造成严重危害的；
12. 生产、销售有毒、有害食品造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的；
13. 劫持航空器致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的；
14. 劫持船只、汽车造成严重后果的；
15. 暴力危及飞行安全造成严重后果的；
16. 煽动群众暴力抗拒国家法律、法规实施造成严重后果的；
17. 组织、运送他人偷越国（边）境造成被组织人重伤、死伤的；
18. 挪用公款数额巨大客观上不能退还的；
19. 徇私舞弊不征、少征税款造成特别重大损失的。

常见的过失犯罪的结果加重犯
1. 危险物品肇事后果特别严重的；
2. 工程重大安全事故罪后果特别严重的；
3. 交通肇事后因逃逸致人死亡的。

（二）法定的一罪
1、转化犯
（1）概念：指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为，又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。

（2）特征
A、转化性：罪---罪
B、递进性：轻罪---重罪
C、法定性
（3）我国刑法关于转化犯的立法体例
A 238条非法拘禁罪
B 247条刑讯逼供罪、暴力取证罪
C 248条虐待被监管人员罪
D 292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

（4）处理：以转化的他罪定罪处罚
2、结合犯
（1）概念：指原为刑法上数个独立的犯罪，依照法律的规定，结合成为一个犯罪的情形。

（2）特征
A、原罪的独立性
B、新罪的合成性
C、构成的法定性
（3）认定
（4）处理：按一罪处理
3、集合犯
（1）集合犯的概念
集合犯，指行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的，虽然实施了数个同种犯罪行为，刑法规定不作为数罪而是作为一罪处理的犯罪形态。

集合犯包括常业犯和营业犯。

（2）集合犯的构成要件
A集合犯的行为人以实施不定次数的同种犯罪为目的。

B集合犯通常实施了数个同种的犯罪行为，如多次非法行医等。

C集合犯必须是刑法将可能实施的数个同种犯罪行为规定为一罪，。

（3）集合犯的种类
A常业犯。

以一定行为为常业的犯罪，即行为人意图实施多次同种犯罪行为，法律规定以反复多次实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。

对于这种犯罪来说，只实施了一次行为的，犯罪还不能成立，只有反复实施同种犯罪行为，才能构成犯罪。

B营业犯，指以营利为目的，意图反复实施一定的行为、以之为业的犯罪。

（4）集合犯的处罚原则
对于集合犯，不论行为人实施了多少次犯罪行为，都只构成一罪，不实行数罪并罚。

（三）处断的一罪
1、连续犯
（1）概念：指基于同一或概括的犯罪故意，连续数次实施的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。

（2）特征
A行为的连续性
B犯意的概括性
C罪名的同一性
（3）认定：从重处罚
（4）处理
2、牵连犯
（1）概念：指以实施某种犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪。

（2）特征
A 行为的复数性，数个犯罪行为
B行为的独立性
C行为的异质性，数个犯罪行为触犯不同的罪名
D 行为的牵连性，数个犯罪行为之间有牵连关系
牵连关系：
手段行为与目的行为的牵连
原因行为与结果行为的牵连
（3）认定：牵连犯与想象竞合犯
（4）处罚：
从一重处罚或者数罪并罚
（1）法律或司法解释规定实行从一重罪处断的，从一重罪处断。

例如刑法第399条第4款规定，司法工作人员贪赃枉法，其行为又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（2）法律或司法解释规定实行数罪并罚的，应当实行数罪并罚。

例如刑法第198条规定，采取杀人、伤害或者放火等犯罪方法骗取保险金的，依照数罪并罚的规定处罚。

（3）法律或司法解释没有明文规定的，应实行从一重罪处断原则。

3、吸收犯
（1）概念：指连续实施的数种行为中一些行为被另一些行为所吸收，只按吸收行为
定罪的犯罪。

（2）特征
A、数个犯罪行为
B、数个犯罪行为之间存在吸收关系
吸收关系
前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为发展的自然结果
（3）认定：吸收犯与牵连犯
（4）处罚
法律上把一个犯罪作为另一个犯罪的处罚情节的情况（情形加重）
这种情况不要数罪并罚。

我国刑法中此类情形主要有：
1.绑架并杀害人质的（第239条）。

2.拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的（第240条第1款第3项）。

3.拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女卖淫的（第240条第1款第4项）。

4.组织卖淫又有强迫卖淫的，以组织卖淫一罪进行处罚（第358条）。

5.以强奸的手段迫使卖淫的（第358条第1款第4项）。

这种情况之下既有强迫卖淫的罪行又有强奸的罪行，但是依法只以强迫卖淫罪处罚，强奸作为适用重刑的依据。

6.组织他人偷越国（边）境又非法拘禁被组织者的（第318条第1款第4项）。

7.组织、运送他人偷越国（边）境使用暴力抗拒缉查的（第318条第1款第5项）。

8.走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的；或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的（第347条第2款第3项、第4项）。

9.非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照第205条（虚开增值税专用发票罪）、第206条（伪造、出售伪造的增值税专用发票罪）、第207条（出售增值税专用发票罪）的规定定罪处罚。

法定从一罪处罚，不适用数罪并罚的情况
1.盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处（第196条第3款）。

理论上一般解释为，犯盗窃罪和信用卡诈骗罪，属于牵连犯。

2.伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚（第171条第3款）。

一般解释为牵连犯，也有解释为吸收犯的。

3.私拆、毁弃邮件、电报从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。

为牵连犯（第253条第2款）。

4.因受贿而徇私枉法，民事、行政枉法裁判、滥用执行判决裁定职权、执行判决裁定失职的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚（第399条第4款、《刑法修正案（四）》）。

5.国家机关工作人员与被执行人、担保人、协助执行义务人通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。

国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，有前述行为的，同时又构成第385条（受贿罪）、第397条（滥用职权罪）规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

҆法定的“转化罪”不是数罪，不实行数罪并罚
1.非法拘禁他人，故意暴力殴打致被拘禁人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第238条）。

2.刑讯逼供致人伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第247条）。

3.虐待被监管人造成伤残、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第248条）。

4.聚众斗殴造成重伤、死亡的，以故意杀人罪、故意伤害罪论处（第292条）。

5.非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，以故意伤害罪论处（第333条第2款）。

6.在盗窃、诈骗、抢夺过程中使用暴力、威胁转化为抢劫罪的（第269条）。

7.携带凶器抢夺的，以抢劫罪论处（是否属于转化罪尚未定论）（第267条第2款）。

理论和实践（非法定的）中常见的不需要数罪并罚的情况
1.妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪，按相关犯罪定罪处罚。

2.妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴，造成重伤结果的，一般以故意伤害罪定罪处罚。

3.抗税行为同时妨害公务或致人轻伤的，属于第202条规定的（抗税）“情节严重”，以抗税罪一罪处罚。

4.根据司法解释，使用破坏的手段盗窃数额较大财物，又毁坏大量财物的，以盗窃罪一罪从重处罚。

5.根据学理解释，组织卖淫又有强迫、引诱、容留、介绍妇女卖淫的犯罪，以组织卖淫一罪进行处罚。

法定或司法解释应当数罪并罚的情况
1.组织他人偷越国（边）境，运送他人偷越国（边）境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第318条第2款）。

2.以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪，依照数罪并罚的规定处罚（第157条第2款）。

对此一般认为是牵连犯，但数罪并罚。

3.犯保险诈骗罪，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（第198条第2款）。

4.纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款的，以偷税罪定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪定罪处罚，并且要数罪并罚（第204条第2款），解释为想象竞合犯。

5.犯组织、领导、参加恐怖组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚（第120条第2款）。

6.收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸被收买的妇女的，数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童，又有非法拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的，数罪并罚（第241条第4款）。

注意，收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，以拐卖妇女、儿童罪一罪处罚（第241条第5款）。

来源：考试大
7.组织、领导、参加黑社会性质的组织，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚（第294条第3款）。

8.挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，数罪并罚。

（《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条，解释为牵连犯数罪并罚的特例。