担保物权司法解释起草中的重大争议问题_高圣平

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担保物权司法解释起草中的重大争议问题
“未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力， 由行为人承担责任 ” 的理解。这里的“责 ， 任” 是指由该越权代理人自己作为当事人履行该合同中本拟由被代理人承担的义务，
瑏 瑡 或者不能履行该义务时对对方当事人承担的损害赔偿责任。 就越权担保而言， 在越权 ， ， ， — — — 保证的情形 保证合同虽对公司不生效力 但保证合同仍为有效 由行为人 法定代
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中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员 ， 中国人民大学法学院教授， 博士生导师。 本文为作者主持的 “金融担保创新的法律规制研究” （ 项目编号： 12SFB2038 ） 、 国家法治与法学理论研究一般项目 国家社会科学基金 （ 项目批准号： 12BFX077 ） 的阶段性成果。 作者参加最高人民法院 一般项目 “应收账款担保融资法律制度研究 ”
一、 越权担保效力认定中的解释路径
《公司法》 公司法定代表人越权担保的效力问题主要涉及 第 16 条和《合同法 》 第 50 。《公司法》 条的解释与适用 第 16 条没有规定违反该条的法律后果， 也无法从同法相关 法条中依体系解释予以明确， 这给该条的司法适用造成巨大困难。 虽然近几年关于公 ④ 司担保的著述颇多， 但是还没有形成基本共识， 司法实践中的把握也颇不一致。 （ 一） 解释基础 ： 《合同法》 《公司法》 第 50 条与 第 16 条之间 目前， 担保物权司法解释起草过程中对此问题的处理主要有两种方案。 第一种方 《公司法》 公司法定代表人违反 规定为他人债务提供担保的， 担保合同无效。债权 案是， 人请求债务人、 担保人对损失承担连带赔偿责任的， 人民法院应予支持， 但债权人知道 法定代表人违反《公司法 》 规定为 或者应当知道担保合同无效的除外。第二种方案是， 他人债务提供担保的， 如其公司对此不予追认， 担保合同对公司不生效力， 由法定代表 《公司法 》 第 16 条的 人自己承担责任。这两种方案都驳斥了以下解释论： 仅仅简单地从 规范性质出发， 将之作为管理性强制性规定， 违之并不当然导致合同无效。 方案一和方案二均以《合同法 》 第 50 条的越权代表规则作为解释基础， 将《公司 法》 第 16 条作为判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越担保权限的标准之 一。此时， 解释的径路是， 首先判断该越权代表行为是否对公司发生效力， 如对公司不 ， 《公司法 》 生效力， 公司自不应为该越权代表行为承担担保责任或赔偿责任 第 16 条的 规范性质也就没有了讨论的必要和可能； 如该越权代表行为对公司发生效力， 即该担保 行为就是公司的行为， 才有必要进一步讨论公司担保行为是否有效。准此， 我们首先要 ， 《合同法 》 做的解释工作就是寻找越权代表行为的规范基础。在我国实定法上 第 50 条 《担保法解释》 和 第 11 条规制着法定代表人的越权担保行为。依上述两条规定， 法定代
： 《公司担保的法律解释论 》 ， ： 《商法规范的解释与适用 》 ， 详细论证参见周伦军 载陈洁主编 社会科学文献出版社 2013 年版， 第 274 页以下。 ： 《合同法总则》 （ 第 2 版） ， 中国人民大学出版社 2012 年版， 第 308 页以下。 ⑥ 参见朱广新 ： 《合同法总论》 （ 上卷） （ 第 2 版） ， 中国人民大学出版社 2011 年版， 第 433 页。 ⑦ 崔建远
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担保物权司法解释起草讨论时 ， 与会各位专家和法官的讨论激发了本文部分观点的形成， 在此一并致谢。 ： 《担保法律制度发展三十年 》 ， ： 《私法 》 （ 总第 16 卷 ） ， 我国担保物权法制的发展 ， 见郭明瑞 载易继明主编 华中科 ： 《透视我国现行法上的担保物权》 ， ： 《金融担保法的理 技大学出版社 2010 年版， 第 47 页以下； 邹海林 载邹海林主编 ， 论与实践》 社会科学文献出版社 2004 年版， 第 1 页以下。
担保物权司法解释起草中的重大争议问题
高圣平
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内容提要
《公司法 》 公司法定代表人违反 第 16 条的规定， 越权为他人债务提供担保
非经公司追认， 担保合同对公司不生效力， 传统法关于越权代表的相关规则并不适用于 的， 应基于契 法定代表人越权为他人债务提供担保的情形。金融担保创新中属于人的担保的， 约自由的原则， 肯定创新模式的效力； 属于物的担保的， 在物权法定主义之下， 不应承认其 但应肯定相关合同具有债法上的效力。 人的担保与物的担保并存 产生担保物权的效力， 应当承认保证人与物上保证人之间的求偿权。 时， 关键词 越权代表 公司担保 金融担保创新 独立保证 混合共同担保
DOI:10.14111/ki.zgfx.2016.01.013
我国当代担保物权法制， 与社会主义市场经济构建和发展的历程相适应， 先是《民 ① 《 ， 《担保法》 ， 《物权法 》 ， 法通则》 经由 定型于 无不反映着法律与经济之间的关系。 物 《担保法》 在 的基础上， 丰富了担保物权的体系， 扩充了担保财产的范围， 修正了 权法》 担保物权的实现规则， 为信用的授受提供了更为充分的物上担保手段， 但相关规则的不 ， 《物权法 》 并影响到了担保交易实践的发展。 例如 第 明晰给法律适用造成不小影响， 180 条第 1 款第 7 项允许 “法律、 行政法规未禁止抵押的其他财产” 设定抵押权， 极大地 但该法并未就这些抵押权的公示方法以及公示效力作出规定， 扩大了抵押财产的范围， ， 《物权法 》 直接导致金融创新中以新类型财产设定抵押权时无从登记。 再如 第 178 条 《担保法》 之间的关系做出了规定， 但法院裁判文书中同时援引两法的不在少 虽就其与 《担保法》 数， 具体制度或条文的解释适用也并不容易。就 第 28 条关于保证人和物上保 ， 《最高人民法院关于适用〈中 证人为同一债务提供担保时的权利行使和风险分配规则 （ 法释［ 2000］ 44 号， ） 若干问题的解释 》 以下简称《担保法解释 》 华人民共和国担保法〉
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“物的担保优先于人的担保 ” 做了限制性解释， 将 规则仅仅解释适用于债务人自己提供 ② 《 同时明确了保证人和物上保证人相互之间的求偿关系。 物权法 》 物上担保的情形， 尊重司法实践的发展， 明确规定了数担保人在涉及债权人时的外部关系， 但并未提及担 ， 《物权法 》 保人之间的内部求偿关系。虽然参与物权立法的专家认为 不承认这种内部 求偿关系③， 但司法实践中的理解并不一致。 凡此种种， 亟待司法解释予以回应。 最高人民法院已经启动担保物权司法解释的 起草工作， 限于篇幅， 本文仅就其中争议较大的三个问题展开分析， 以求教于同仁。
表人自己承担保证责任， 当然， 这里的保证责任可以是代为履行债务的责任， 也可能是 质押等物上保证的情形， 抵押合同、 质押 不能代为履行债务时的赔偿责任； 在越权抵押、 合同既不对公司发生效力， 也不对法定代表人发生效力， 由法定代表人承担赔偿责任。 。“债 本文同时认为， 方案一在担保合同无效之后的责任分担问题上值得重新考量 ， 权人请求债务人、 担保人对损失承担连带赔偿责任” 与《担保法解释 》 关于主合同有效 而担保合同无效时的责任分担规则的解释基础相一致。 在连带责任之下， 担保人承担 的赔偿责任， 与认定担保合同有效之下担保人本应承担的担保责任， 几无差别， 两者的 后果均为在担保人应担保权人的请求承担责任（ 赔偿责任或担保责任） 之后再向债务人 《担保法》 第 5 条和《物权法 》 第 172 条的规定， 担 追偿。这一解释结论颇值商榷。根据 保合同被认定无效后， 债权人所受损失的分担机制， 是基于担保关系当事人的过错。依 方案一， 在公司法定代表人越权为他人债务提供担保的情形， 担保合同被认定为无效， 此际， 债权人（ 担保权人） 、 债务人、 担保人对担保合同的无效均存在过错的， 应由三者分 担债权人的损失。即使在只有债权人和担保人存在过错的情况下， 也不能以《担保法解 第 7 条的前段规定作为解释基础或参照， 而应采纳《担保法解释 》 第 7 条的后段规 释》 定， 由债权人和担保人分担损失， 即担保人的赔偿责任不能超过债权人损失的 1 /2 。 此 “但书” 外， 方案一的 语意不明， 在债权人知道或者应当知道担保合同无效的情况下， 是 担保人无须对损失承担连带赔偿责任， 还是债权人不得请求债务人、 担保人承 债务人、 担（ 连带） 赔偿责任， 不甚明确。与其如此， 在采行本方案时， 不如就此时的法律后果不 作规定， 直接适用担保合同无效后法律后果的一般规定。 （ 二） 公司越权担保与传统越权代表规则的区别 《合同法》 在 第 50 条之下， 如何在越权担保中适用“但书 ” 规则则成疑问。有观点 认为， 我国法上越权代表的效力经历了从无效到有效的发展历程， 超越经营范围订立合 同的效力即其著例， 可将上述越权代表的解释论运用到公司越权担保之中， 进而主张公 司法定代表人超越了公司章程关于公司担保的授权而订立担保合同， 并不当然导致合
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： 《最高人民法院 〈关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释 〉 参见李国光、 奚晓明、 金剑峰、 曹士兵 理解与适 ， 161 页。 用》 吉林人民出版社 2000 年版， 第 160： 《中华人民共和国物权法释义》 ， 382 页。 参见胡康生主编 法律出版社 2007 年版， 第 381： 《公司担保规则的司法续造— — —基于 145 份判决书的实证分析 》 ， 司法实践中的分歧意见 ， 参见胡旭东 载梁慧星主 ： 《民商法论丛》 （ 第 50 卷 ） ， ： 《公司担保法律规则的价值冲突与司法 编 法律出版社 2012 年版， 第 69 页以下； 罗培新 ， 《中外法学》 2012 年第 6 期。 考量》 载
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： 《合同法研究》 （ 第 1 卷） （ 第 3 版） ， 参见王利明 中国人民大学出版社 2015 年版， 第 606 页。 ： 《民法总则》 ， ： 《法定代表人的越权代表行为》 ， 《中外法 参见王泽鉴 北京大学出版社 2009 年版， 第 352 页； 朱广新 载 2012 年第 3 期。 学》 ： 《公司对外提供担保的合同效力判断规则 》 ， 《法律适用》 2014 年第 8 期。 参见周伦军 载
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中国法学
2016 年第 1 期
表人越权担保行为对公司是否发生效力， 取决于担保权人 （ 相对人 ） 是否“知道或者应 当知道” 法定代表人超越了权限。如法定代表人越权提供担保时担保权人怠于查阅公 司章程， 并根据公司章程关于公司担保决策机构的规定， 进一步审查公司担保决议， 很 难认定担保权人此时的主观心理态度构成善意。此种情形大抵可以解释为上述两条规 “但书 ” — — —“相对人知道或者应当知道其超越权限” ， 担保权人自不得主张适用 定中的 ⑤ — — —“该代表行为有效 ” 。 因而， — — 表见代表的法律后果 在解释上， 只需判断相对人— 担保权人的善意、 恶意即可。 《合同法》 方案一和方案二在解释结果上的差异， 是 第 50 条越权代表行为效力的学 说争议在越权担保上的反映。就担保权人知道或者应当知道法定代表人超越担保权限 时， 该越权代表行为到底应归入哪种效力模式， 该条并未作出明确规定， 形成了法律漏 ⑥ ⑦； 就此， 一种观点认为越权代表行为无效， 理由是 “法律不宜保护恶意之人” 另一 洞。 种观点认为越权代表行为效力待定， 法人予以追认的， 代表行为有效； 法人不予追认的， ⑧， 代表行为无效 理由是， 虽然越权代理和越权代表的法律性质存在差异， 但两者在形式 在存在规范漏洞的情况下， 参酌比较法上的经验， 越权代 与效果归属等方面极其相似， ⑨ 表行为的效力模式应类推适用越权代理的相关规则。 方案一即基于上述第一种观点； 方案二则基于上述第二种观点。本文也以为第二种观点较为可取。当担保权人知道或 者应当知道法定代表人超越权限提供担保时， 越权担保行为类推适用《合同法 》 关于越 权代理的规定， 即该法第 48 条规定的“未经被代理人追认， 对被代理人不发生效力， 由 。此际， 行为人承担责任” 越权担保行为是否对公司发生效力， 尚不确定。 这一解释结 而不是一概否定其效力， 契合了合 论将公司是否受越权担保行为的约束留由公司选择， 同自由的市场法则； 在公司选择不受越权担保行为约束、 对越权担保行为不予追认的情 ， “由行为人承担责任” 的效果归属规则能够实现“对恶意之人不予保护” 的规范目 况下 瑠 瑏 《公司法》 《合同法》 标。如此解释， 也符合 与 相关规定体系解释的方向， 较为妥适。 “被代理人不发生效力” （ 《合同法 》 尤应注意的是， 无论是越权代理中的 第 48 条 ） ， “该代表行为有效” （ 《合同法 》 还是越权代表中的 第 50 条 ） ， 均只能解释为越权代理行 即只能解决越权代理行为是否对本人或越权代表行为 为或越权代表行为的效果归属， 是否对法人产生效力的问题， 上述规定本身并不涉及相关合同的效力判断。也就是说， 就越权担保而言， 在担保权人恶意的情形下， 未经公司追认， 担保合同对公司不发生效 《合同法》 力， 但担保合同本身是否有效， 不能一概而论。此时， 主要涉及 第 48 条第 1 款