论非物质文化遗产知识产权法律保护的正当性——以知识产权的保护原理为视角

论非物质文化遗产知识产权法律保护的正当性——以知识产
权的保护原理为视角
崔艳峰
【摘要】非物质文化遗产私权保护制度的建立是必然趋势.现行的保护多为行政保全的保护,2011年颁布的《非物质文化遗产法》已经证明了这一点.而对其赋予权利的保护是否需要及其保护途径尚不清晰,目前较大的问题是可否利用知识产权制度对其保护.这个问题的解决需要从知识产权的保护原理入手,揭示知识产权制度为什么会产生、知识产权法律保护的正当性以及知识产权的本质特征,继而对非物质文化遗产的属性进行界定,最后回归到知识产权保护原理的三个方面来分析利用知识产权制度保护非物质文化遗产的正当性.
【期刊名称】《学术交流》
【年(卷),期】2012(000)010
【总页数】4页(P59-62)
【关键词】非物质文化遗产;知识产权;法律保护的正当性
【作者】崔艳峰
【作者单位】吉林大学法学院,长春130012;哈尔滨理工大学法学院,哈尔滨150040
【正文语种】中文
【中图分类】D913.4
非物质文化遗产的保护久已被提了出来，但如何保护(公权保护还是私权保护)、怎样保护(利用现有法律保护还是制定专门法保护)、是否可以用知识产权制度对其保护，已成为人们争议的话题。

本文要解决的并非怎样保护、如何保护的问题，而是能否用知识产权制度对其保护的问题。

一、知识产权的保护原理
(一)知识产权制度产生的社会条件
知识产权的产生植根于当时的物质生活关系。

“法律既为社会力，则社会变迁，法现象不能不与之俱变。

”［1］科技发展及社会变迁，引起了法律现象的变化。

在封建社会和资本主义社会的早期，科学和技术是相互独立的，科学技术与生产亦是相互平行的两个行为，科学技术与生产的结合只是偶然的现象。

那时，技术掌握在小工匠的手中。

由于小工匠之间的孤立及技术发展的无意识性，使得技术被长期封闭而很难实现向大规模生产的转移，这种封闭性使人们无法认识到其所掌握技术的重要性，也较少会发生侵害技术持有者利益的行为，技术持有者也不会有以法律保护技术的欲望。

但随着资本主义社会的发展，随着自然经济向商品经济的转化，工业化时代的到来，科学技术结合并被广泛应用而创造出巨大的商业利润，智力成果在商品经济中的竞争力愈发显现，市场经济中的商人和智力成果的创造者都意识到智力成果的重要性，随之产生保护其智力成果的欲望，而社会也需要对智力成果进行保护以促进科学技术的发展、智力成果的创新。

然而，采用罗马法以来的传统财产权形式无法对知识产品(智力成果)进行保护，因此需要建立与有形财产权相区别的崭新的法律制度，知识产权制度由此产生，知识进入了财产权的客体范畴［2］。

(二)知识产权保护的法哲学思考
对象自然属性的不同，造成了由此产生的民事权利的区别［3］。

知识产权不同于传统的民事权利，为什么要对知识产品赋予财产权利而给予法律上的保护?从法哲
学角度，有以下几种学说，可以对知识产权法律保护的正当性进行阐释。

1.洛克的劳动价值学说。

洛克建立了自己的“劳动价值学说”。

他认为，通过自己的劳动和工作所获得的成果当然应当属于劳动者。

按洛克的看法，人的劳作几乎是一切有价值的东西的源泉，即劳动是劳动成果属于自己的源泉。

该学说为知识属于财产从而属于知识创造者找到了合法性基础，为知识产权这一私权的产生奠定了人权基础。

因此，即使在现代英国知识产权法学专家看来，洛克的劳动价值学说这一自然法思想也是解释版权和其他知识产权正当性的重要理论之一。

2.文化多样性。

知识产权制度的确立是文化多样性的要求。

文化多样性与知识创新是相辅相成的，文化多样性有利于文化传承和文化进化，有利于现代知识经济的发展。

而文化的发展、多样性的繁荣则依靠知识的创新。

因此知识产权制度的建立对于促进文化多样性发挥着重要的作用，成为知识产权保护正当性的理论基础。

尤其是非物质文化遗产的知识产权保护体现尤为明显，对此将在后文详细阐述。

3.激励理论。

激励理论是古典经济学家用以论证公共产品保护合理性的主要理论基础。

公共产品在消费上不具有对抗性和排他性;与此相对应的私人产品在消费上具有对抗性和排他性［4］。

因而，在公共产品的使用中常会出现“搭便车”现象。

这样，对于公共产品的生产和供给来说，要么由政府提供或者政府调节，要么对信息的首创者赋予特殊的独占权。

知识产品的“信息”性质决定了，其不具有对抗性和排他性，属于公共产品的范畴。

而由政府来提供知识产品的方式已为前苏联和我国计划经济时期的实践所证否［5］。

而经资本主义的实践证明，将知识产品赋予给创作者个人是最有效率的，知识产权制度赋予知识产品的创作者专有的权利，通过市场回收成本、获取收益，以此激励创作者的创作热情，实现知识的创新，促进社会有足够的创新活动，并使社会整体获益。

因而为了推出有价值的新创造、新作品，发明者和作者就需要有限垄断权的吸引和褒奖。

(三)知识产权的本质特征
任何事物的本质特征都是从与其他事物的比较中得出的，知识产权的本质特征也不例外。

性质上属于无体财产权的知识产权与性质上属于有体财产权的物权是相对的，其本质特征应当通过知识产权与物权的对比来考察。

经过对比，我们就会发现二者的差异异常明显，即它们的客体存在本质差别。

作为有体财产权的物权，其客体为有体物，以有形物质的形式出现，表现为固体、液体或者气体，即使不表现为这种形态，通过感官或一定的装置将其固定后也可以直接感受到它的存在(比如燃气)，而知识产权的客体为“知识”、“信息”，它们是无形无体的，没有固定的形态，人们通过感官不能直接感受到它的存在，而必须通过抽象思维才能加以感受和消费。

知识产权客体的非物质性不但决定了它与作为有体财产权的物权的区别，而且决定了知识产权的其他特征［6］。

知识产权客体的非物质性决定了知识产品的无损耗性和非排他性。

根据知识产权的“社会契约”理论，知识产品的公开是知识产权产生的前提条件。

而知识产品的公开，使其易于获得并使用，而且这种使用不具有排他性，因此对其使用不会像有形物使用那样发生损耗。

知识产品也不可能像有形物那样通过占有而享有排他性的专有权利。

这些决定了法律必须保证知识产权权利形态的稀缺性或独占性，以促使有足够多的知识被创造出来。

二、非物质文化遗产的属性
(一)非物质文化遗产的财产属性
大陆法系国家的物和英美法系国家的财产至少均具备三个特性:客观性、有用性和
稀缺性。

非物质文化遗产是否具备这三个特性决定了其是否具有财产属性。

1.客观性。

非物质文化遗产在其产生后是可以无限传播、无限使用、无限复制和无限存续的，也就是说，它是可以与创作它的群体相分离而存在的，而非依附于创作群体的，因此，非物质文化遗产是一种客观存在，这一点与汽车、房屋、电视等有体物没有什么不同。

2.有用性。

非物质文化遗产不但是创作群体、创作民族的思想源泉、民族利益，而且其有利于传统文化的传承、科学发展和创新，有利于文化多样性的发展和繁荣。

现代社会非物质文化遗产经济价值也愈发显现，其成为市场交易的目标和商业利润的来源。

许多具有创意精神的人将民间文学艺术与旅游、娱乐、贸易等联系在一起，这些负载着特定文化的商品或服务不仅附加值高，而且很难取代。

如美国娱乐界以我国著名的“木兰从军”这一民间文学题材为基础，制作的动画片《花木兰》在世界上广为发行，获得了高达5亿美元的收入［7］。

3.稀缺性。

非物质文化遗产作为一种文化资源是人们在长期的生产生活中积累而产生的，其依赖于特定的自然环境和人文环境，需要投入大量的人力、物力，特别需要强调的是，非物质文化遗产的形成速度较慢，需要上百年甚至上千年许多人的努力，而且非物质文化遗产的擅自滥用及篡改乱造会导致非物质文化遗产的毁损甚至消灭。

所以，非物质文化遗产并非可以无限地存在和取用。

目前人类各个族群形成的非物质遗产也确实是有限的，且由于现代文化的冲击使得大量的非物质文化遗产失传或消灭。

所以说非物质文化遗产对于全体人类来说是稀缺的。

非物质文化遗产的客观性、有用性和稀缺性，使非物质文化遗产具有成为私法意义上的财产的特性，成为可受法律保护的客体。

(二)非物质文化遗产是信息类无体物
非物质文化遗产的核心为思想、信息，为非物质形态，这是非物质文化遗产与物质文化遗产及物等传统权利客体的区别所在。

非物质文化遗产主要以其所包含的信息为存在价值。

如果失去了对人们有用(包括精神上和经济上)的信息，该非物质文化遗产就没有任何意义了。

因此，非物质文化遗产是以其所包含对人们有用的信息为其价值所在的无体物，是信息类无体物。

三、非物质文化遗产知识产权保护的正当性分析
(一)“非物质文化遗产保护”提出的社会背景
非物质文化遗产是特定社区、群体在长期的共同生产生活中逐渐形成并世代相传的，反映特定社区、群体文化特性的传统文化表现形式。

非物质文化遗产长期存在于某个特定的区域或群体，由该区域或群体的人传承、发展和创新。

可以说，此时的非物质文化遗产存在于封闭的格局中，“祖传秘方”“父传子受”是非物质文化遗产传承、发展的主要手段，非物质文化遗产应用于商业领域、转化为技术还没有普遍化。

随着社会的发展、经济的全球一体化及文化的扩张，非物质文化遗产的经济价值逐渐被人们所认识，非物质文化遗产的传承、发展和使用不再局限于创作群体的范围，而被广泛应用于商业领域且获得巨大利润，成为新的竞争力。

而其篡改、乱用现象严重，也极大伤害了创作民族和群体的感情，在这样的社会背景下，非物质文化遗产的法律保护被提上了议事日程。

保护非物质文化遗产则需要相应的激励，知识产权制度的激励理论和功能满足了这一要求。

(二)非物质文化遗产知识产权保护的法哲学思考
1.劳动价值学说与非物质文化遗产知识产权保护的正当性。

劳动价值学说在一定程度上能合理解释非物质文化遗产知识产权保护的正当性。

其一，明确宣称劳动归劳动者所有。

基于长期的实践所创造的承载着创作群体的智力劳动的非物质文化遗产理应归劳动者所有。

其二，将财产定义为一种“物化”的劳动。

“劳动使它们同公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加些东西，这样它们就成为他的私有权利了”［8］。

非物质文化遗产是由特定族群创作、传承和发展的智力劳动成果，劳动者应当对该劳动成果享有权利。

2.文化多样性与非物质文化遗产知识产权保护的正当性。

非物质文化遗产是一个国家、民族、种群的独特的文化，是世界文化的重要组成部分。

因此，保护、传承非物质文化遗产，就是保护和发展文化的多样性、多元化，是在促进人类文化的发展;
《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的价值作了充分的肯定，认为非物质文化遗产是世界文化多样性的生动体现，是人类创造力的表征，是人类社会可持续发展的重要保证。

3.激励理论与非物质文化遗产知识产权保护的正当性。

随着现代社会、经济、文化的一体化，非物质文化遗产不再局限于封闭的区域，其已经大量进入商业领域，被商业开发，而且很多的非物质文化遗产被歪曲、毁灭或者流失。

然而，非物质文化遗产确有存在的价值，因此对其保护成为我们必须关注的问题。

如果明晰和确定传统社区对非物质文化遗产的财产权利(包括知识产权)，至少对非物质文化遗产的保存和维持将有较强的激励作用。

非物质文化遗产的巨大经济价值在一定程度上决定着这种激励的产生。

(三)非物质文化遗产是知识产权的客体
知识产权法是一个开放的、动态的不断创新的制度体系。

在现代社会里，由于社会财富形态的变化，财产越来越多地变为无形的和非物质的。

我们可以看到，以知识产权名义统领的各项权利，并非都来自典型的知识产权领域，亦非都是基于智力创造成果而产生。

换言之，“知识产权”的用语不过是各种非物质性财产权利的代名词，在这个意义上说，非物质性财产权、无形财产权与知识产权并无实质上的差异，它们都是基于非物质性客体产生的、与传统财产所有权相区别的新型财产权利［9］。

非物质文化遗产作为非物质的、无形的财产，其具有知识产权客体的全部特征。

1.创造性。

创造性是知识产权客体“知识产品”取得法律保护的条件。

该创造性要求，它不是现有产品的简单重复，而必须有所创新、有所突破。

当然对于不同的知识产品，其创造性的要求有所不同。

专利发明所要求的创造性最高，它必须是该项技术领域中先进的科学技术成就，相对于现有技术须有质的飞跃。

著作权作品所要求的创造性次之，它仅要求作品是独立构思和创作。

而商标所要求的创造性仅达到
易于区别的程度即可，具有显著性，能和其他的商标相区分。

显然，非物质文化遗产具有创造性，但其创造性的内容具有广泛性，可能是技术上的先进性，也可能是创作上的独立性，还可能是一种区别性(比如民俗习惯，传统游艺等)。

2.非物质性。

非物质文化遗产是祖辈在各种实践活动中创造并流传下来的非物质形态的文化遗产。

非物质性是其典型特征。

当然非物质性并非完全脱离物质载体，相反，纯粹的非物质文化遗产是不存在的，与知识产品一样，其需要依靠一定的工具、实物等来呈现，让人们认识、了解、传承。

3.公开性。

知识产权产生的条件是:知识产品所有人将自己创作的知识产品公布出来，使公众能够看到、了解到，可以获得其中的信息;作为对价，公众承认他们在
一定时间内有使用、制造、转让其知识产品的专有权利。

而非物质文化遗产是特定群体通过代代相传共同开发、共同培育的知识产品，此类知识一般为该特定区域、民族共同掌握、共同拥有，没有刻意的和专门的保密制度和措施。

非物质文化遗产的公开是自然的没有法律保护的前提下的公开。

而作为知识产权客体的知识产品的公开是作为法律赋予其私权的对价的公开。

虽公开的性质不同，但同样可以说明非物质文化遗产具有与知识产权客体同样的性质，即可公开性，也即可共享性。

总之，非物质文化遗产具备了知识产权客体的共有特征，从而使其成为可由知识产权制度保护的客体。

［参考文献］
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